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會員法訊 疫情風(fēng)控專輯（第一期）

前言

《會員法訊》自2016年10月創(chuàng)辦以來，迄今已有四十期，通過法訊速遞、以案釋法、法務(wù)問答、溫馨提示等形式，為會員單位的法律風(fēng)險控制提供了有力參考。目前，新型冠病毒疫情來勢兇猛，舉國上下共同抗疫，鑒于疫情對建筑業(yè)產(chǎn)生的巨大影響，為提示企業(yè)有效地防范和控制法律風(fēng)險，特推出疫情風(fēng)控專輯，敬請會員單位關(guān)注。

本專輯由杭州市建筑業(yè)協(xié)會、杭州市建筑裝飾行業(yè)協(xié)會主辦，浙江東鷹律師事務(wù)所協(xié)辦。歡迎會員企業(yè)踴躍投稿。

面對疫情，施工企業(yè)亟需重視的十大問題！

在建工程項目，受新型冠狀病毒疫情的影響無法復(fù)工，項目停工已是既成事實。就《建設(shè)工程施工合同》而言，停工系因疫情執(zhí)行政府推遲復(fù)工決定或交通管制等不可抗力導(dǎo)致，施工單位根據(jù)《合同法》117條規(guī)定不承擔(dān)未履行合同的責(zé)任，工期自然相應(yīng)順延。但施工單位不能因有法定免責(zé)事由就掉以輕心，仍有十件事需引起重視。

一.正確認識不可抗力的法律規(guī)定及后果

1.不可抗力僅免除未履行合同義務(wù)的責(zé)任

《民法總則》180條、《合同法》117條規(guī)定的不可抗力，是未能按約定履行義務(wù)的法定免責(zé)事由，僅免除未能履行合同義務(wù)的當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任，并未規(guī)定不可抗力對已履行內(nèi)容的影響及未履行內(nèi)容的處理。所以施工單位不能誤認為由于不可抗力停工產(chǎn)生的損失、不可抗力導(dǎo)致未履行內(nèi)容在后續(xù)增加的費用等均可以向建設(shè)單位索賠，這些問題仍需按合同約定、工程行業(yè)慣例、公平原則等進行處理。

2.不可抗力免責(zé)的前提是構(gòu)成不可抗力

新冠病毒疫情并非對所有的施工合同均構(gòu)成不可抗力，是否構(gòu)成不可抗力應(yīng)根據(jù)它對具體合同履行產(chǎn)生的影響確定，新冠病毒疫情導(dǎo)致合同不能履行且是導(dǎo)致合同不能履行的唯一原因時，才能被認定為不可抗力。如北方某項目當(dāng)前本身就處于冬休期，即使不發(fā)生新冠病毒疫情工地也是停工的；某項目春節(jié)前確定的復(fù)工時間本身就在2月9日之后，有無政府發(fā)布的2月9日前不得復(fù)工的文件，項目本身就因處在春節(jié)假期而停工的，這些情況下施工單位不能主張新冠病毒疫情構(gòu)成不可抗力。

3.不可抗力免責(zé)并非絕對

已經(jīng)遲延履行情況下出現(xiàn)不可抗力導(dǎo)致合同不能履行的，不免除責(zé)任，《合同法》117條有相應(yīng)規(guī)定。對持續(xù)性履行的建設(shè)工程施工合同，很容易產(chǎn)生新冠病毒疫情發(fā)生前已出現(xiàn)工期延誤的情形，此時能否再主張不可抗力免責(zé)會存在爭議。我們認為分兩種情況：（1）如果當(dāng)事人未遲延履行，那么實際履行完全部義務(wù)時的時間點在不可抗力發(fā)生之前的，這種情況下不應(yīng)免除當(dāng)事人的違約責(zé)任。如某施工合同約定的工期為12個月，由于施工單位的原因造成工期延誤3個月，開工后第14個月出現(xiàn)了山洪，因為假定施工單位按約履行合同，山洪是不會發(fā)生在合同的施工期間內(nèi)，因此不應(yīng)免除其工期延誤責(zé)任。（2）即使當(dāng)事人未遲延履行，不可抗力發(fā)生的時間也必然存在于合同履行期內(nèi)，這種情況下對不可抗力發(fā)生前的違約行為產(chǎn)生的違約責(zé)任不予免除，但不可抗力之后對合同造成的影響應(yīng)按不可抗力處理。如某建設(shè)工程施工合同的工期為12個月，開工后第5個月時，按照合同約定的節(jié)點工期施工單位已延誤工期1個月，在第6個月時發(fā)生臺風(fēng)，此時該不可抗力雖出現(xiàn)在施工單位遲延履行情況下，但即使施工單位未遲延履行，不可抗力也必然存在于合同工期內(nèi)，因此應(yīng)按不可抗力處理臺風(fēng)停工對合同造成的影響。

二.梳理合同中不可抗力的約定

不可抗力的構(gòu)成及后果雖有法律規(guī)定，但并未排除當(dāng)事人的特別約定，從不可抗力作為免責(zé)事項的性質(zhì)看，免責(zé)事項當(dāng)然允許當(dāng)事做出特別約定。實踐中不少非標(biāo)準(zhǔn)合同文本對不可抗力的范圍及發(fā)生后的程序進行了特別約定，作為施工單位需要重視。

1.注意疫情是否包括在合同約定的不可抗力范圍內(nèi)

有兩種情況：（1）合同采用列舉式表述來約定不可抗力，并未列舉疫情，但也沒有排除疫情不構(gòu)成不可抗力，如我們前一篇文章《新冠病毒疫情：工程建設(shè)中的不可抗力or情勢變更？》中舉例，基于我們的分析，這情況下疫情仍然構(gòu)成不可抗力。（2）合同中不可抗力條款采用了封閉式的正反列舉表述，列舉出來的內(nèi)容未包括瘟疫，且同時從反面明確未列舉內(nèi)容不構(gòu)成不可抗力。這種約定實踐中較少，其效力存在爭議，我們認為不可抗力作為免責(zé)條款，系風(fēng)險承擔(dān)性質(zhì)，當(dāng)事人可以特別約定，只要是真實意思表示就應(yīng)維持其效力。

2.注意合同關(guān)于不可抗力發(fā)生后的處理程序

一些施工合同明確不可抗力發(fā)生后，要求在限定時間內(nèi)通知監(jiān)理單位及建設(shè)單位，并要求持續(xù)通知，如某施工合同約定：“不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知監(jiān)理工程師……不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)承包人向監(jiān)理工程師通報受害情況和損失情況，并預(yù)計清理和修復(fù)的費用。不可抗力事件持續(xù)發(fā)生的，承包人應(yīng)每隔7天向監(jiān)理工程師報告一次受害情況。”一些施工合同還對施工單位因不可抗力主張費用增加作出程序要求，如某合同約定：“如果承包人因不可抗力妨礙其履行合同約定的任何義務(wù)，使其遭受延誤和（或）招致增加費用，承包人有權(quán)根據(jù)第12.2款的規(guī)定要求提出索賠。”這些特別約定，施工單位應(yīng)遵照執(zhí)行，否則存在喪失相關(guān)權(quán)利的風(fēng)險。

三.固定項目停工的相關(guān)事實

不可抗力最終確定，需要以事實及證據(jù)為基礎(chǔ)，施工單位需要采用有效措施固定相關(guān)事實，力爭取得監(jiān)理單位及發(fā)包方書面確認。施工單位需要盡最大努力將過程中的事實全面固定，為后續(xù)爭議問題處理做好準(zhǔn)備。

1.固定發(fā)生不可抗力事件的事實

（1）新冠病毒疫情發(fā)生、演變證據(jù)。如黨中央、國務(wù)院及部委、地方政府及部門關(guān)于疫情防控、春節(jié)假期及復(fù)工的文件；（2）航線、鐵路、長運客車停運，交通管制，道路封鎖的通知及資料；（3）項目管理人員因防疫被隔離、集中或居家觀察的事實；（4）項目原計劃的復(fù)工時間（發(fā)包人已經(jīng)批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計和施工進度計劃等）；（5）因疫情發(fā)生不具備復(fù)工條件的依據(jù)（人、材、機不能到位，建筑主材行業(yè)未復(fù)工；防疫及安全條件不具備等）。

2.固定因不可抗力施工單位受到損失的事實

（1）停工期間的機械設(shè)備的租賃費或折舊費資料；

（2）停工期間工地照管人員工資和費用支付憑證；

（3）已完成工程緊急防護的必要性及防護費用；

（4）項目因疫情防控額外增加的防疫費用支出，如項目配備專職衛(wèi)生防疫人員、增加防疫設(shè)備材料等；

（5）疫情造成工人工資、建筑材料價格上漲等復(fù)工增加費用；

（6）其他增加費用或者造成直接損失。

四.履行不可抗力通知義務(wù)

《合同法》118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”雖然新冠病毒疫情發(fā)生是眾所周知的事實，但它對不同合同的影響是不一樣的，通知是法定義務(wù)，施工單位并不能因眾所周知而怠于通知。施工單位在具備通知條件情況下未履行通知義務(wù)，存在不能免除法律責(zé)任的風(fēng)險，同時還可能承擔(dān)因未通知使得對方受到的擴大損失。如廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06民終663號判決書認為：“因謝某在知道征地事宜之后應(yīng)當(dāng)……履行及時通知的義務(wù)，但其并沒有及時提前通知豪某廠，故其對此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，即雖然發(fā)生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的責(zé)任。”

施工單位通知的內(nèi)容至少應(yīng)包括：

（1）新冠病毒疫情發(fā)生的事實及工程所在地政府防疫、復(fù)工的要求；（2）原計劃的復(fù)工時間；（3）因新冠病毒疫情不具備復(fù)工條件的具體內(nèi)容；（4）施工單位由于新冠病毒疫情已經(jīng)增加的費用明細；（5）工地停工期間的安排計劃；（6）項目工地的防疫方案；（7）項目需要通知的其他特殊事項。

施工單位還需要根據(jù)合同約定，定期持續(xù)就相關(guān)事項進行通知，并留下已通知的證據(jù)。如上面例子中合同約定就損失走索賠程序申報的，施工單位需要按約定提交索賠意向書及索賠報告。在不可抗力結(jié)束后，向建設(shè)單位提交最終報告，確定最終復(fù)工時間，為整個項目的工期計算做好鋪墊。

五.采取措施防止損失擴大

不可抗力發(fā)生后，雙方均有采取有效措施防止損失擴大的義務(wù)，這是誠信原則的要求。新冠病毒疫情發(fā)生后，施工單位應(yīng)盡最大努力將項目損失、發(fā)包方損失、自己損失、分供商等第三方損失減少到最低程度。

建議施工單位完成以下事項：

（1）對已完成工程量、工地的材料設(shè)備、工地現(xiàn)場采取必要保護措施，保證工程及工地的安全；（2）在疫情形勢不明朗前，就項目后續(xù)的推進慎重建立新合同關(guān)系，如果必須形成新合同，應(yīng)考慮已發(fā)生的疫情影響并落實到合同內(nèi)容中；（3）及時通知分包單位，推遲進行建筑工人組織招聘等；（4）在工地現(xiàn)場做好防疫預(yù)案，防止工地出現(xiàn)病毒個案。

六.分擔(dān)因不可抗力造成的損失

法律條文未規(guī)定不可抗力的損失分擔(dān)，此問題有約定時按約定處理，無約定時應(yīng)該按照建筑業(yè)慣例及公平原則分擔(dān)。住建部2017版《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第17.3條明確了不可抗力的損失分擔(dān)：“（1）永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失；（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)；（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)。”

當(dāng)事人關(guān)于不可抗力損失分擔(dān)有特別約定的執(zhí)行特別約定，若無特別約定時，住建部2017版《建設(shè)工程施工合同示范文本》具有行業(yè)慣例屬性，原則上應(yīng)參照第17.3條處理。該條款第（4）中“此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)”會是實踐中易發(fā)生爭議的難點，這里結(jié)合本次疫情的實際情況就“承包人停工費用損失”及“合理分擔(dān)的原則”作出說明。

承包人停工費用損失應(yīng)僅限于直接損失：

（1）本次疫情發(fā)生在春節(jié)期間，班組工人除少數(shù)留守外，其他均已放假回家，班組工人停工工資損失基本上不存在，施工單位應(yīng)及時通知班組人員推遲復(fù)工，防止產(chǎn)生新的班組人員工資損失。（2）臨時場地租費、機械設(shè)備租費（設(shè)備為承包人自有時為折舊費），因租（折舊）費原則并不因為未實際使用租賃物（或自有設(shè)備）就停止支付（或折舊），此費用應(yīng)計入施工單位的停工損失。（3）管理人員工資費用，管理人員工資一般按勞動合同執(zhí)行，且國家也出臺文件要求按時支付工資，此費用屬于施工單位損失。（4）施工單位墊資的財務(wù)費用，因停工導(dǎo)致墊資時間延長，墊資在延長時間段的財務(wù)費用應(yīng)列入停工損失費用。（5）其他停工損失據(jù)實計算，但應(yīng)符合因停工導(dǎo)致及數(shù)額合理二個條件。

合理分擔(dān)無統(tǒng)一固定標(biāo)準(zhǔn)，不同項目合理分擔(dān)比例可能不同，總體上需要綜合考慮以下因素：

（1）公平因素。不可抗力發(fā)生雙方均無過錯，由此造成的損失不能僅由一方當(dāng)事人承擔(dān)，分擔(dān)比例對雙方總體上應(yīng)達到公平。（2）受益因素。建設(shè)工程合同以發(fā)包人開發(fā)工程項目而起，工程建設(shè)完成后歸發(fā)包人，發(fā)包人是最終受益方，對該合同項目下不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的風(fēng)險分擔(dān)，應(yīng)體現(xiàn)受益與風(fēng)險匹配。（3）比例因素。考慮施工單位損失金額占整個工程項目總價款比例、承包人在本合同項目利潤率、發(fā)包人直接損失占整個項目比例、發(fā)包人整個項目利潤等比例，平衡承包人與發(fā)包人間的損失。（4）項目情況因素。具體項目的工地條件、合同條件等不盡相同，權(quán)利義務(wù)并非完全平衡，在不可抗力損失分擔(dān)時可以適當(dāng)向項目中處于弱勢的一方傾斜。（5）承受能力因素。特定項目中雙方對風(fēng)險的承受能力會有差異，不可抗力的損失分擔(dān)應(yīng)盡量使一方承擔(dān)的損失不超過其可承受限度。（6）履約表現(xiàn)因素。誠信履約的行為應(yīng)予弘揚，特定項目中不可抗力損失分擔(dān)時，可以對誠信履約方給予適當(dāng)照顧作為鼓勵。（7）整個行業(yè)影響因素。考慮施工與房地產(chǎn)開發(fā)各自的行業(yè)利潤與行業(yè)風(fēng)險承受力，選擇合適的損失分擔(dān)比例，使兩個行業(yè)整體處于基本均衡。（8）其他因素。公平與均衡是不可抗力損失分擔(dān)的基石，其他體現(xiàn)公平與均衡的因素均可參考。

七.處理好停工對分包、租賃、采購等下游合同的影響

不可抗力產(chǎn)生的項目停工，對分包、租賃、采購等下游合同均存在連鎖影響，施工單位需要注意：

（1）及時通知分包單位推遲復(fù)工，并要求其自己采用有效措施減少損失。（2）對于履行中的場地、設(shè)備租賃合同，及時與出租人聯(lián)系，可以考慮主張情勢變更要求適當(dāng)減免租費（參考前一篇《新冠病毒疫情：工程建設(shè)中的不可抗力or情勢變更？》）。（3）尚未履行完畢的采購合同，及時與供貨方溝通，為合同后續(xù)履行作鋪墊，本次疫情結(jié)束后建筑市場材料漲價會是大概率事件。

八.慎重解除合同關(guān)系

根據(jù)不可抗力的法律規(guī)定及施工合同約定，因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行超過合理期限或者導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，雙方均可以解除合同。如住建部2017版《建設(shè)工程施工合同示范文本》通用條款第17.4條約定：“因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。”

從當(dāng)前疫情情況看，尚不具備解除合同的條件。假定后續(xù)由于疫情防控及特定項目特殊情況達到解除條件，我們也不建議施工單位輕易解除合同。因為：（1）誠信履約是一種比法律更高貴的商業(yè)信譽，本次新冠病毒疫情已是關(guān)乎全社會的國家事件，危難時刻更需要各主體團結(jié)一致、共擔(dān)風(fēng)險、共度難關(guān)，施工單位要有大企業(yè)、大格局的社會責(zé)任。（2）解除合同未必是減少雙方損失的最佳選擇，施工合同解除后還面臨系列復(fù)雜問題，處理不當(dāng)將會兩敗俱傷。當(dāng)然如果特定項目確實無法繼續(xù)履行，合同需要解除的，建議先由法律專業(yè)人士就解除的條件、解除后事務(wù)的處理進行評估與策劃。

九.做好復(fù)工準(zhǔn)備工作

為最大限度地減少損失，需提前為項目復(fù)工做好準(zhǔn)備。在政策和條件允許的情況下，可以先采用分批次復(fù)工的方式推進項目施工。

施工單位可以提前準(zhǔn)備以下事項：

（1）就本次疫情復(fù)工提前編制方案，就復(fù)工人材機的落實、工地安全保障設(shè)定預(yù)案，在具備復(fù)工條件時報監(jiān)理、建設(shè)單位審批。（2）編制復(fù)工增加費用預(yù)算，爭取與建設(shè)單位協(xié)商解決。（3）建立項目工地的防疫制度，必要時報監(jiān)理單位、建設(shè)單位、當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門備案，使復(fù)工前后工地都能夠有效防范疫情。若復(fù)工后由于工地疫情防控不力再導(dǎo)致停工的，停工的全部損失需要施工單位承擔(dān)。（4）若項目具備復(fù)工條件，及時報監(jiān)理單位及建設(shè)單位批準(zhǔn)后復(fù)工，特別注意分批次復(fù)工事實的固定，為項目整個工期計算鎖定事實。

十.嚴格執(zhí)行國家防疫政策要求

    國事，防疫是全體社會主體的法定義務(wù)。施工單位有義務(wù)在工地項目中執(zhí)行國家、地方的防疫政策要求，落實具體的防疫措施。若工地由于防控不力出現(xiàn)疫情，施工單位不僅要承擔(dān)全部的民事責(zé)任，甚至?xí)虼顺袚?dān)行政責(zé)任。

    人是工地防疫的第一責(zé)任人，務(wù)必采取得力措施防范疫情發(fā)生：

（1）建立工地防疫方案、工地疫情應(yīng)急處理機制，全面部署工地防疫工作；（2）在工地就國家防疫政策、防疫知識進行有效宣貫；（3）為工地配備必要的防疫防護設(shè)施、用具、用品，必要時在工地配備專職的衛(wèi)生防疫人員；（4）定期對整個工地進行無死角的防疫消毒；（5）對進出工地人員做好體溫測量、行蹤登記，并按要求向相關(guān)單位報告；（6）落實工地人員防疫隔離觀察、突發(fā)疫情立即隔離措施；（7）減少工地相關(guān)會議召開，避免人員集中；（8）采用其他必要的措施。

本期撰稿

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