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會員法訊 疫情風(fēng)控專輯（第四期）

前 言

《會員法訊》自2016年10月創(chuàng)辦以來，迄今已有四十一期，通過法訊速遞、以案釋法、法務(wù)問答、溫馨提示等形式，為會員單位的法律風(fēng)險控制提供了有力參考。目前，新型冠病毒疫情來勢兇猛，舉國上下共同抗疫，鑒于疫情對建筑業(yè)產(chǎn)生的巨大影響，為提示企業(yè)有效地防范和控制法律風(fēng)險，特推出疫情風(fēng)控專輯，敬請會員單位關(guān)注。

本專輯由杭州市建筑業(yè)協(xié)會、杭州市建筑裝飾行業(yè)協(xié)會主辦，浙江東鷹律師事務(wù)所協(xié)辦。歡迎會員企業(yè)踴躍投稿。

面對新冠肺炎疫情這一不可抗力，當(dāng)前施工企業(yè)需注意的事項！

自從2019年12月武漢出現(xiàn)新型冠狀病毒肺炎疫情以來，至今已持續(xù)一個多月，形勢嚴峻。2020年1月27日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布通知，延長2020年春節(jié)假期至2月2日。此后，浙江省、杭州市政府及主管部門，陸續(xù)發(fā)出通知，要求2月9日24時前房屋市政建筑工地不得復(fù)工。余杭區(qū)通知全區(qū)施工單位、建設(shè)工地原則上不早于2020年2月29日24時開復(fù)工。對于廣大施工企業(yè)來說，此次疫情已帶來諸多不利影響，突出表現(xiàn)在工期延長、成本費用不合理增加、項目面臨虧損等。

此次新冠肺炎疫情屬于不可抗力，已是不爭的事實。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。按照《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。2017版施工合同范本通用條款第17.1款明確將瘟疫列為不可抗力。2020年2月13日發(fā)布的浙江省高級人民法院民事審判第二庭《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答》的通知（浙高法民二【2020】1號）中明確：新冠肺炎疫情對因此不能履行合同的當(dāng)事人而言，屬于《民法總則》和《合同法》所規(guī)定的不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。

因此，面對新冠肺炎疫情這一不可抗力，施工企業(yè)在積極配合政府做好防疫工作的同時，對于工程項目特別是在建工程項目，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

1.不可抗力通知。立即通知建設(shè)單位和監(jiān)理單位，書面說明此次疫情和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明，疫情持續(xù)發(fā)生的，及時向建設(shè)單位和監(jiān)理單位提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，疫情結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報告。如果目前書面通知條件確實不具備的，可以先以微信、電子郵箱等方式發(fā)送通知，待條件具備后再正式書面發(fā)函通知。

2.工期順延申請。按照合同約定的期限向建設(shè)單位申請工期順延，工期順延期限以實際受影響的期限為準；合同沒有約定工期順延申請期限的，盡快申請。

3.盡量減少損失。采取措施盡量避免和減少損失的擴大，須知如果沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴大的，應(yīng)對擴大的損失承擔(dān)責(zé)任。

4.工程索賠。如因疫情導(dǎo)致成本費用增加的，有權(quán)就合理部分向建設(shè)單位索賠。索賠程序應(yīng)當(dāng)符合合同約定，如2017版施工合同范本規(guī)定應(yīng)當(dāng)在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)提交索賠報告。

5.解除合同。如因疫情持續(xù)蔓延導(dǎo)致工程長時間停工無法復(fù)工，合同無法履行，有權(quán)解除合同。

具體如下：

一.不可抗力通知

1.法條依據(jù)

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”據(jù)此，施工單位應(yīng)當(dāng)將此次疫情的有關(guān)情況及時通知建設(shè)單位和監(jiān)理單位。2017版施工合同范本通用條款第17.2款也規(guī)定，合同一方當(dāng)事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時，應(yīng)立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。此處的通知屬于施工單位的合同義務(wù)，目的在于防止各方損失擴大。

2.參考范本

3.注意事項

如果有條件，施工單位可以請求有關(guān)機構(gòu)出具不可抗力證明，據(jù)媒體報道，2020年2月2日，浙江省湖州市貿(mào)促會出具了全國首份新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實性證明書；如果沒有條件，可以將政府部門就此次疫情發(fā)布的疫情防控、推遲復(fù)工等文件作為證明文件。如浙高法民二【2020】1號、浙建辦【2020】10號等。

二.工期順延申請

1.法條依據(jù)

此次疫情帶給在建項目最直接的影響就是工程不能如期復(fù)工，費用增加。對此施工單位可以向建設(shè)單位主張權(quán)利。浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于全力做好疫情防控支持企業(yè)發(fā)展的通知（浙建辦【2020】10號）第3條規(guī)定：建設(shè)單位和施工企業(yè)、工程承包企業(yè)可依法適用不可抗力有關(guān)規(guī)定，妥善處理因疫情防控產(chǎn)生的工期延誤風(fēng)險，根據(jù)實際情況合理順延工期。

1999版FIDIC合同紅皮書第19.4款規(guī)定，如果承包商因已根據(jù)第19.2款【不可抗力的通知】的規(guī)定發(fā)出通知的不可抗力，妨礙其履行合同規(guī)定的任何義務(wù)，使其遭受延誤和（或）招致增加費用，承包商應(yīng)有權(quán)根據(jù)第20.1款【承包商的索賠】的規(guī)定要求：（a）根據(jù)第8.4款【竣工時間的延長】的規(guī)定，如竣工已或?qū)⑹艿窖诱`，對任何此類延誤給予延長期，以及（b）如果是第19.1款【不可抗力的定義】中第（i）至（iv）目所述的事件或情況，且第（ii）至（iv）目所述事件或情況發(fā)生在工程所在國時，對任何此類費用給予支付。

盡管疫情爆發(fā)正值2020年春節(jié)放假期間，但建設(shè)工程的工期一般是日歷天，不考慮春節(jié)放假而必然順延工期。如果施工單位在經(jīng)建設(shè)單位或監(jiān)理單位批準的工程進度計劃中安排了春節(jié)放假停工時間，則在申請本次疫情影響工期順延天數(shù)中應(yīng)扣除春節(jié)放假的時間；如果經(jīng)批準的工程進度計劃中沒有安排春節(jié)放假時間，則施工單位在申請順延工期時可以不扣除春節(jié)放假的時間。

2.參考范本

3.注意事項

1）如果因此次疫情延誤的是工程的非關(guān)鍵性工作，那就不存在工期順延的問題，不能工期順延；2）工期順延既可以獨立發(fā)函申請，也可以連同工程索賠文件一并主張工期索賠（見本文第四部分內(nèi)容）。

三.工程索賠

1.法條依據(jù)

所謂索賠，是指在施工合同履行過程中，一方當(dāng)事人對于非自身的過錯而應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的主張。索賠與違約責(zé)任有所區(qū)別，索賠的范圍要大于違約責(zé)任。關(guān)于不可抗力情形下的索賠原則，一般是由承包人和發(fā)包人各自承擔(dān)各自的損失，因為合同雙方對于合同履行受阻都沒有過錯，但在權(quán)利義務(wù)分配的平衡上應(yīng)當(dāng)向施工單位適當(dāng)傾斜，因為施工單位為工程項目所花費的每一分錢，本質(zhì)上并不是為了自己，而是為了建設(shè)單位。

索賠費用。2017版施工合同范本通用條款第17.3.2 款也規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：（1）永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失；（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；（5）因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)；（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)。根據(jù)以上規(guī)定，施工單位可向建設(shè)單位索賠的費用包括：（1）與建設(shè)單位合理分擔(dān)施工單位在停工期間所遭受的損失；（2）停工期間施工單位必須支付的工人工資費用；（3）應(yīng)建設(shè)單位要求對疫情延誤工期進行趕工的趕工費用；（4）應(yīng)建設(shè)單位要求進行工程照管、清理和修復(fù)工程產(chǎn)生的費用。

索賠程序。2017版施工合同范本通用條款第19.1款規(guī)定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；索賠報告應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)；（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。

為此，施工單位如果主張索賠，應(yīng)首先按照合同約定期限向建設(shè)單位提交索賠意向通知書，然后再提交索賠報告。

2.參考范本

注意事項:2017版施工合同范本通用條款第17.3.2 款要求承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道本次疫情發(fā)生后28天內(nèi)向建設(shè)單位和監(jiān)理單位遞交索賠意向通知書，否則，施工單位面臨喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利。

注意事項：1）疫情結(jié)束以后，施工單位為了準備復(fù)工所花費的合理時間也應(yīng)當(dāng)順延；2）對于疫情形勢明朗、防控措施實施后訂立的施工合同，一般認為施工單位已有相當(dāng)預(yù)期，在無其他因素情形下仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，無權(quán)主張索賠；3）新冠疫情影響期間，施工單位支出的疫情防護費的合理部分也有權(quán)主張索賠；4）疫情持續(xù)期間產(chǎn)生的逾期付款利息建設(shè)單位是否可以主張免責(zé)？筆者認為不能免責(zé)，不可抗力并不會阻礙建設(shè)單位履行付款義務(wù)，1999版FIDIC合同紅皮書第19.2款就規(guī)定,不論本條的其他任何規(guī)定，不可抗力的規(guī)定不應(yīng)施用于任一方根據(jù)合同向另一方支付的義務(wù)。

至于因疫情造成人工、材料價格上漲等復(fù)工增加費用，施工單位是否有權(quán)主張索賠要求價格補差，存在爭議，有觀點認為可以完全索賠，有觀點認為可以索賠但應(yīng)由法院兼顧公平誠信原則酌情認定，還有觀點認為不能索賠。此處爭議涉及不可抗力與情勢變更的認定和處理問題，如此次疫情構(gòu)成不可抗力，根據(jù)《合同法》第一百一十七條并不能推出承包人有權(quán)變更合同價格，按照2017版施工合同范本通用條款第17.3.2 款也只是合理分擔(dān)承包人停工的費用損失；如構(gòu)成情勢變更，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定，承包人有權(quán)請求法院變更合同價格。按照最高人民法院民二庭的意見，既然情勢變更情形下可以變更合同，按照舉重以明輕的解釋原則，理論上不可抗力也可以變更合同。換言之，承包人有權(quán)主張因疫情造成人工、材料價格上漲等復(fù)工增加費用。施工單位雖然可以索賠，但是只能索賠合理部分的費用，不能違反不可抗力關(guān)于各自承擔(dān)各自損失的處理原則。至于此次疫情是否構(gòu)成情勢變更，筆者同意韓世遠教授的觀點，不可抗力與情事變更，難以做到?jīng)芪挤置鳎谴嬖诮徊娴貛АＰ枰鶕?jù)具體情況具體分析認定。

四.解除合同

1.法條依據(jù)

如果此次新冠肺炎疫情持續(xù)蔓延，施工單位長時間無法復(fù)工，為了減少損失，那么就不得不考慮解除合同。2017版施工合同范本通用條款第17.4款規(guī)定：因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同。合同解除后，由雙方當(dāng)事人按照第4.4款〔商定或確定〕商定或確定發(fā)包人應(yīng)支付的款項，該款項包括：（1）合同解除前承包人已完成工作的價款；（2）承包人為工程訂購的并已交付給發(fā)包人，或發(fā)包人有責(zé)任接受交付的材料、工程設(shè)備和其他物品的價款；（3）發(fā)包人要求承包人退貨或解除訂貨合同而產(chǎn)生的費用，或因不能退貨或解除合同而產(chǎn)生的損失；（4）承包人撤離施工現(xiàn)場以及遣散承包人人員的費用；（5）按照合同約定在合同解除前應(yīng)支付給承包人的其他款項；（6）扣減承包人按照合同約定應(yīng)向發(fā)包人支付的款項；（7）雙方商定或確定的其他款項。除專用合同條款另有約定外，合同解除后，發(fā)包人應(yīng)在商定或確定上述款項后28天內(nèi)完成上述款項的支付。

2014年3月17日司法部發(fā)布的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》第7.3.2.3款規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行，發(fā)包人和承包人都有權(quán)通知對方終止合同。在這種情況下，合同將在對方收到通知后終止。發(fā)出通知方可以就受到不可抗力影響而未能履約申請免除責(zé)任或者部分免除責(zé)任。一旦發(fā)生此類終止，司法鑒定人需確定發(fā)包人應(yīng)向承包人支付的下列費用：a)合同終止日以前承包人所完成的永久工程的價款；b)承包人為受鑒項目施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額。發(fā)包人付款后，該材料、工程設(shè)備和其他物品歸發(fā)包人所有；c)承包人為完成受鑒項目所發(fā)生的，而發(fā)包人未支付的金額；d)承包人為完成受鑒項目所建造的臨時設(shè)施的攤銷費用；e)承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的費用；f)按合同約定在合同終止日前應(yīng)支付給承包人的其他費用。

合同解除有三種方式，第一種方式是協(xié)議解除，即合同雙方通過簽訂解除合同的協(xié)議終止之前的合同；第二種方式是約定解除，即合同約定的解除合同條件出現(xiàn)并滿足后，一方當(dāng)事人根據(jù)該約定通知對方當(dāng)事人解除合同，比如根據(jù)以上2017版施工合同范本通用條款第17.4款規(guī)定，因此次疫情導(dǎo)致停工連續(xù)超過84天或累計超過140天，則合同解除的條件滿足，施工單位有權(quán)通知建設(shè)單位解除合同；第三種方式是法定解除，即一方當(dāng)事人按照《合同法》第九十四條規(guī)定行使解除權(quán)，通知另一方當(dāng)事人解除合同。如果選擇后面兩種方式解除合同，可以參考以下范本。

2.參考范本

3.注意事項

對于按照《合同法》第九十四條規(guī)定的“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”的法定條件行使解除權(quán)，實務(wù)界對“不能實現(xiàn)合同目的”的理解存在差異，沒有確定的標(biāo)準。司法實踐中，因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時合同解除應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：第一、未履行合同一方不存在惡意違約；第二、未履行合同一方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；第三、請求繼續(xù)履行合同一方拒絕解除合同違反誠實信用原則。

五、結(jié)語

不可抗力作為小概率事件，實務(wù)當(dāng)中引起的糾紛并不常見。但此次新型冠狀肺炎疫情告訴我們，不可抗力對于大部分行業(yè)的影響是災(zāi)難性的，對于建筑行業(yè)更是如此。在當(dāng)前疫情還沒有得到完全控制的困難局面下，廣大施工單位一方面要響應(yīng)政府號召，積極做好防疫工作，另一方面要積極自救，利用合同約定及法律規(guī)定保護好自己，做好規(guī)定動作，采取措施盡量減少損失，共克時艱。

本期撰稿

       浙江東鷹律師事務(wù)所

       周   斌  聯(lián)系方式：13646716624

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