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會員法訊第44期

一、法訊速遞

《建設(shè)工程消防設(shè)計審查驗收管理暫行規(guī)定》，自2020年6月1日起施行

2020年4月1日，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部公布第51號令，公布《建設(shè)工程消防設(shè)計審查驗收管理暫行規(guī)定》，自2020年6月1日起施行。規(guī)定明確了建設(shè)、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位分別應(yīng)當(dāng)履行的消防設(shè)計、施工質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)。各單位的消防設(shè)計、施工質(zhì)量責(zé)任與義務(wù)，包括：建設(shè)單位依法對建設(shè)工程消防設(shè)計、施工質(zhì)量負首要責(zé)任；設(shè)計、施工、工程監(jiān)理、技術(shù)服務(wù)等單位依法對建設(shè)工程消防設(shè)計、施工質(zhì)量負主體責(zé)任；建設(shè)、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理、技術(shù)服務(wù)等單位的從業(yè)人員依法對建設(shè)工程消防設(shè)計、施工質(zhì)量承擔(dān)相應(yīng)的個人責(zé)任。

二、以案釋法

裁判主旨：施工合同依法被認定為無效，該合同中關(guān)于違約金的約定屬于無效條款，作為從合同的抵押合同亦無效。

案情簡介：2005年7月25日，融港僑公司與天山實業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》），合同約定：由融港僑公司承包天山實業(yè)公司位于烏魯木齊市沙依巴克區(qū)黑龍江路32號的天山大酒店裝修工程；工程內(nèi)容為圖紙設(shè)計內(nèi)工程遺留所有項目；由融港僑公司帶資建設(shè)；合同價款2100萬元；工程價款的調(diào)整、工程預(yù)付款、工程款（進度款）支付按補充協(xié)議執(zhí)行；發(fā)包人向承包人的擔(dān)保方式以天山實業(yè)公司全部房屋產(chǎn)權(quán)和在建工程產(chǎn)權(quán)抵押。2005年7月25日，融港僑公司與天山實業(yè)公司又簽訂《天山大酒店裝飾裝修工程補充合同》（以下簡稱《補充合同》）。2005年7月27日，融港僑公司與天山實業(yè)公司訂立《房產(chǎn)抵押合同》。2005年7月27日，融港僑公司與天山實業(yè)公司訂立《房產(chǎn)抵押合同》。

審判觀點：

1.必須招投標(biāo)的工程項目未經(jīng)招投標(biāo)程序，合同無效。

本案工程涉及的是對社會公眾開放的“天山大酒店”，其建筑裝飾工程施工合同屬于施工單項合同，該合同報價總金額為2100萬元，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和《建設(shè)工程項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條、第七條的規(guī)定，案涉工程依法屬于必須招標(biāo)的關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目范圍，屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須招標(biāo)的項目。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效，其中第（三）項規(guī)定建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。根據(jù)該規(guī)定，本案當(dāng)事人所簽的《施工合同》及《補充合同》均應(yīng)認定為無效。

2.由于案涉《施工合同》依法被認定為無效，故雙方在合同中關(guān)于拖欠工程款的違約金等的約定也應(yīng)當(dāng)屬于無效條款。

融港僑公司基于雙方所簽《施工合同》主張按照工程總價款20%計算違約金的請求，本院不予支持。本院認為，本案系施工合同糾紛，由于天山實業(yè)公司原因造成工期拖長，故雙方后續(xù)又簽訂了一系列的《協(xié)議書》和《承諾書》，其中約定了補償款、違約金等內(nèi)容。但無論是墊資款利息損失，還是違約金，這些事后單獨簽訂的協(xié)議均因工程款未能及時給付產(chǎn)生，核心內(nèi)容都是源于融港僑公司與天山實業(yè)公司之間的施工合同關(guān)系，并非在當(dāng)事人之間締結(jié)了與施工合同并行的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其效力如何終究取決于最初的合同關(guān)系。既然《施工合同》已經(jīng)被認定無效，意味著在合同有效前提下的違約責(zé)任、工程利潤等約定均無法得到支持，亦即，融港僑公司只能就已經(jīng)施工完成的工程主張相應(yīng)工程款，而無權(quán)基于合同本身以及后續(xù)《協(xié)議書》等關(guān)于違約金的約定主張權(quán)利。

3.《施工合同》已被認定系無效合同，主合同無效，作為從合同的抵押合同亦無效。

該抵押合同是案涉《施工合同》的從合同，具有從屬性，其合同效力是由主合同效力決定的。融港僑公司基于無效合同的約定內(nèi)容主張房屋抵押權(quán)，依法不能獲得支持。

法規(guī)索引：

1.《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

（一） 大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二） 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三） 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

2.《建設(shè)工程項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》

第三條　關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

(二)科技、教育、文化等項目；

(三)體育、旅游等項目；

(四)衛(wèi)生、社會福利等項目；

(五)商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；

(六)其他公用事業(yè)項目。

第七條　本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進行招標(biāo)：

(一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

(二)重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

(三)勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

一、 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

二、 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三） 建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

4.《合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二） 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三） 以合法形式掩蓋非法目的；

（四） 損害社會公共利益；

（五） 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 

   5.《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

案例來源：最高人民法院（2013）民一終字第12號民事判決書

三、法務(wù)問答

1.建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵債協(xié)議，后因建設(shè)工程施工合同存在未經(jīng)法定招投標(biāo)程序而無效，由此發(fā)包人與承包人之間簽訂的以房抵債協(xié)議是否因此而無效？

答：在實務(wù)中建設(shè)工程款結(jié)算支付時以房抵債情形較為常見，當(dāng)事人約定以房抵工程款是雙方的真實意思表示一致，應(yīng)承認其效力；根據(jù)相關(guān)司法解釋的精神，不論施工合同是否有效，發(fā)包人都負有支付工程款的義務(wù)，雙方為清理債務(wù)達成的以房抵債的協(xié)議本身具有相對獨立性，根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定，應(yīng)認定其有效。

2.因違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等原因?qū)е掳干媸┕ず贤瑹o效時，導(dǎo)致合同中管理費約定的有關(guān)條款無效，雙方是否應(yīng)結(jié)算管理費？

答：在實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生內(nèi)部承包或掛靠簽訂內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任合同并約定一定比例的管理費。管理費為履行合同所發(fā)生的必要開支，屬于工程價款的一部分，即便合同無效，雙方仍應(yīng)根據(jù)合同履行情況按實進行結(jié)算。

四、溫馨提示

工程施工合同履行過程中，出具《承諾書》、《確認書》請注意以下事項

《承諾書》或以書面方式承諾或保證，是指出具人就具體事項向接受人作出單方的單方意思表示和允諾。在出具承諾書時，應(yīng)注意承諾內(nèi)容是否與自身情況相符，避免責(zé)任、義務(wù)范圍不符。《承諾書》一經(jīng)作出并送達接受人，即發(fā)生法律效力。對于與自身無關(guān)的事項，出具承諾書時應(yīng)避免牽連，注明承諾適用范圍。工程施工過程中，經(jīng)常出現(xiàn)因出具《承諾書》導(dǎo)致債的加入卷入他人債務(wù)的后果，亦常出現(xiàn)因承諾事項超出合同約定義務(wù)范圍導(dǎo)致責(zé)任增加后果。相對接受人而言，接收《承諾書》時應(yīng)注意承諾事項避免違法無效，或者使用脅迫手段。

《確認書》或以簽字蓋章方式形成的書面確認，是指確認人對與工程相關(guān)的質(zhì)量、工期、價款、工程量、時間等內(nèi)容進行確認，是確認人向接受人作出的單方意思表示，一經(jīng)作出并交與向?qū)Ψ郊淳哂蟹杉s束力。在出具確認書時，確認人應(yīng)考慮是否具有權(quán)限，是否需要經(jīng)過審批流程，確認內(nèi)容是否與實際相符。因不當(dāng)確認導(dǎo)致與實際不符出現(xiàn)的不利后果，考慮職務(wù)性、授權(quán)范圍因素，承擔(dān)責(zé)任的主體有權(quán)出具人追償損失。相對接收人而言，確認書的接受人應(yīng)考慮確認人身份，避免因無權(quán)確認帶來確認無效的后果。

本期撰稿

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