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會員法訊第50期

一、法訊速遞

國家發(fā)展改革委辦公廳于2020年10月19日發(fā)布《關(guān)于進一步做好<必須招標的工程項目規(guī)定>和<必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號），通知對準確理解依法必須招標的工程建設(shè)項目范圍從關(guān)于使用國有資金的項目、關(guān)于項目與單項采購的關(guān)系、關(guān)于招標范圍列舉事項、關(guān)于同一項目中的合并采購、關(guān)于總承包招標的規(guī)模標準五個方面作出明確規(guī)定。

二、以案釋法

        發(fā)包人違約導致承包人停窩工造成的損失能否優(yōu)先受償？

        裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。因此，承包人無法就因發(fā)包人違約造成的停窩工損失和材料價差損失主張優(yōu)先受償權(quán)。

        案情介紹：A公司作為發(fā)包人與承包人B公司簽訂了《合同協(xié)議書》，合同約定，B公司應(yīng)當在2005年3月完工，但實際上B公司在2006年3月才完工。根據(jù)2004年3月至2005年3月期間施工現(xiàn)場監(jiān)理人員簽署的每日停工、窩工人員機械統(tǒng)計表及每月停工人員、機械費用統(tǒng)計表顯示，B公司未能施工的原因是A公司資金不到位和未能解決土地問題。后雙方公司因工程款問題產(chǎn)生糾紛并訴至法院，B公司要求A公司承擔因其違約造成的停窩工損失和原材料、油價上漲費用，并主張這部分賠償應(yīng)當屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍內(nèi)。

        審判觀點：最高人民法院認為，根據(jù)最高人民法院2002年6月的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條的規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。對于因違約造成的損失，可以視為是因發(fā)包人違約形成的債權(quán)，承包人可以依法主張此債權(quán)，且可以和建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)同時主張，二者并行不悖，只是此種債權(quán)相比建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)少了特定的救濟方式和保障。從本案來看，雖然B公司主張的是工作人員的報酬和材料款，但其是因為A公司違約引起，并非為建設(shè)工程實際支出的費用。因此，根據(jù)上述《批復(fù)》，B公司無權(quán)就A公司違約造成的停窩工損失和材料價差損失主張工程價款優(yōu)先受償，只能將其列為一般債務(wù)受償。

       法規(guī)索引：

1.《中華人民共和國合同法》286條規(guī)定：

  發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

2.最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條：

建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

案例來源：（2014）民一終字第56號

三、法務(wù)問答

        1. 在合同未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的情況下，承包人什么時候可以要求返還？

        答：當前實務(wù)中，如果合同雙方?jīng)]有約定工程質(zhì)量保證金的歸還時間，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第八條的規(guī)定，在沒有約定的情況下承包人可以在建設(shè)工程通過竣工驗收之日起二年后向發(fā)包人要求返還；對于因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ涛窗醇s定期限竣工驗收的，雙方?jīng)]有約定保證金歸還時間的，承包人可在提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年后要求返還。

2. 在審判實踐中，認定實際施工人有哪些標準呢？

答：根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋（一）》）第一條的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定建筑工程施工合同無效。《解釋（二）》第24條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。因此，實際施工人其實是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，可以突破合同相對性原則對工程發(fā)包人主張施工工程款。

在實踐中，實際施工人的認定標準有：第一，存在無效的施工合同。因為只有存在無效的施工合同，才會有需要突破合同相對性的必要；如果合同本身就有效，那么按照合同約定按順序追償即可。第二，施工人須實際履行了施工合同義務(wù)。最高人民法院在（2017）最高法民申3853號裁定中認為：《解釋（一）》及《解釋（二）》中規(guī)定的實際施工人應(yīng)當是采取投入資金、材料及勞動力的方式，對建設(shè)工程實際進行了施工或者組織施工的一方。如何認定實際進行了施工呢？筆者認為，可以通過合同、施工圖、工程溝通記錄、設(shè)計變更工程質(zhì)量確認施工日志、人工投入等施工資料來進行認定。

        四、溫馨提示

主張建筑價款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)注意以下三方面的問題

第一，明確優(yōu)先受償權(quán)的主體。

        根據(jù)《合同法》第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程的承包人包括勘察人、設(shè)計人和施工人，這便引出一個問題，即勘察人和設(shè)計人是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。由于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償制度的初衷是保護建筑工人的權(quán)益，而建筑工人又是受雇于施工合同的承包人，故此，只有施工合同的承包人才享有優(yōu)先受償權(quán)，勘察人與設(shè)計人則不享有優(yōu)先受償權(quán)。工程的實際施工人因為與發(fā)包人沒有直接合同關(guān)系，不能主張優(yōu)先受償權(quán)，但根據(jù)《解釋（二）》，實際施工人可提起代位權(quán)訴訟，以維護自己的合法權(quán)益。

第二，主張優(yōu)先受償權(quán)不以合同有效為前提。

        主張優(yōu)先受償權(quán)的前提是工程質(zhì)量，而不是合同是否有效。在建設(shè)工程項目質(zhì)量合格的前提下，哪怕發(fā)包人與承包人之間合同無效，承包人也可就在折價或拍賣后的價款優(yōu)先受償。

第三，注意優(yōu)先受償權(quán)的行使期限。

《解釋（二）》第二十二條規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算。還應(yīng)當注意的是，這六個月的期限是不變期限，不因任何事項中斷、中止。

本期撰稿

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