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會(huì)員法訊第53期

一、法訊速遞

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》2021年1月1日起施行

2020年12月29日最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)），于2021年1月1日起施行。

此前最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(二)》（法釋〔2018〕20號(hào)）作廢。本次發(fā)布的法釋〔2020〕25號(hào)司法解釋系對(duì)之前兩部司法解釋的繼承與修改，更符合《民法典》的規(guī)范。從條文數(shù)量上看，原來(lái)兩部司法解釋共有54條，現(xiàn)在減少到45條。從內(nèi)容上看，大多數(shù)條文繼承了原先司法解釋的規(guī)定，變化最大的有兩個(gè)條文，具體如下：

1.原法釋〔2018〕20號(hào)第二十二條規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。新頒布的法釋〔2020〕25號(hào)第四十一條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長(zhǎng)不得超過(guò)十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。將行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限從原來(lái)的六個(gè)月變更為十八個(gè)月。

2.原法釋〔2018〕20號(hào)第十八條規(guī)定，裝飾裝修工程的承包人，請(qǐng)求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。新頒布的法釋〔2020〕25號(hào)第三十七條規(guī)定，裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣(mài)條件，裝飾裝修工程的承包人請(qǐng)求工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。從正面規(guī)定了裝飾裝修工程承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的情形，比如，雖然建筑物不屬發(fā)包人，但在建筑物要被拍賣(mài)時(shí)，裝修價(jià)值可一并拍賣(mài)，承包人此時(shí)可主張優(yōu)先受償權(quán)。

二、以案釋法

對(duì)于發(fā)包人明知并認(rèn)可的掛靠實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

案件索引

再審申請(qǐng)人寧夏鈺隆工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱鈺隆公司）因與被申請(qǐng)人安徽三建工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱安徽三建）、寧夏藍(lán)天房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱藍(lán)天公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服（2019）最高法民終 15 號(hào)民事判決（以下簡(jiǎn)稱原判決），向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>

申訴人認(rèn)為，原判決和一審判決均剝奪鈺隆公司對(duì)工程款享有的優(yōu)先受償權(quán)，適用法律確有錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定鈺隆公司對(duì)工程款享有就案涉工程的優(yōu)先受償權(quán)。本案中，原判決和一審判決均認(rèn)定鈺隆公司與藍(lán)天公司之間存在直接的法律關(guān)系，直到本案發(fā)生訴訟時(shí)，各方均沒(méi)有解除合同。在此情況下，除非鈺隆公司提起訴訟，要求藍(lán)天公司以及安徽三建支付工程款，否則工程款尚未到支付時(shí)間。依照相關(guān)司法解釋，鈺隆公司對(duì)工程款就案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)。所以，原判決和一審判決認(rèn)為鈺隆公司對(duì)工程款已經(jīng)失去或者不享有就案涉工程的優(yōu)先受償權(quán)，屬于適用法律錯(cuò)誤。

再審法院觀點(diǎn)

最高人民法院認(rèn)為：在本案中，鈺隆公司借用安徽三建的資質(zhì)，以掛靠方式對(duì)發(fā)包人藍(lán)天公司發(fā)包的 1、4、5 號(hào)樓進(jìn)行了實(shí)際施工，屬于實(shí)際施工人；同時(shí)，鈺隆公司與藍(lán)天公司之間已經(jīng)履行了發(fā)包人與承包人之間的義務(wù)，雙方在事實(shí)上形成了建設(shè)工程施工合同關(guān)系，鈺隆公司是案涉工程的實(shí)際承包人。而且，藍(lán)天公司從簽訂合同開(kāi)始到實(shí)際履行合同過(guò)程中，知道并認(rèn)可鈺隆公司是借用安徽三建資質(zhì)進(jìn)行實(shí)際施工的事實(shí)，還接受了鈺隆公司直接支付給自己的保證金，并向鈺隆公司直接支付過(guò)工程價(jià)款，更進(jìn)一步證明藍(lán)天公司認(rèn)可了鈺隆公司系工程實(shí)際承包人的事實(shí)。所以，一審判決認(rèn)為鈺隆公司享有優(yōu)先受償權(quán)是正確的。原判決認(rèn)為：“現(xiàn)行法律及司法解釋并末賦予實(shí)際施工人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因此，鈺隆公司作為案涉工程的實(shí)際施工人主張建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，缺乏法律依據(jù)，不予支持。”將《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第十七條解釋為只要是實(shí)際施工人，便缺乏行使優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)，排除了掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人作為實(shí)際承包人應(yīng)該享有優(yōu)先受償權(quán)的情形，適用法律確有錯(cuò)誤。但是在本案中，鈺隆公司主張的是1、4和5號(hào)樓的工程價(jià)款，而該部分工程價(jià)款雙方在2016年3月31日就進(jìn)行了結(jié)算，簽訂了《工程款結(jié)算單》，此時(shí)藍(lán)天公司就應(yīng)當(dāng)向鈺隆公司給付此部分建設(shè)工程價(jià)款。但鈺隆公司直到2018年本案訴訟時(shí)才提出優(yōu)先受償權(quán)的主張，早已經(jīng)超過(guò)了法律規(guī)定的六個(gè)月期限。因此，一審判決認(rèn)定鈺隆公司已經(jīng)喪失了優(yōu)先受償權(quán)并駁回鈺隆公司相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求，原判決認(rèn)為一審判決駁回鈺隆公司主張優(yōu)先受償權(quán)的裁判結(jié)果正確，都是正確的。

律師觀點(diǎn)

對(duì)于發(fā)包人明知的掛靠人，發(fā)包人與掛靠人建立了實(shí)際的發(fā)承包關(guān)系，發(fā)包人與掛靠人是承包合同的直接當(dāng)事人，相對(duì)于發(fā)包人來(lái)說(shuō)，掛靠人就是承包人。而被掛靠的單位系名義承包人，名義承包人并非實(shí)質(zhì)意義的承包人，被掛靠人與發(fā)包人實(shí)際沒(méi)有直接的合同關(guān)系（所簽訂的合同為通謀虛偽意思表示）。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第三十五條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依照《民法典》第八百零七條的規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”此處的“承包人”包括發(fā)包人明知的掛靠人，但不包括發(fā)包人不知道的掛靠人，因?yàn)橹挥邪l(fā)包人明知的掛靠人，才存在與發(fā)包人建立實(shí)際施工合同關(guān)系的情況。發(fā)包人不知道掛靠人的存在，則不可能與掛靠人建立施工合同關(guān)系，不符合司法解釋享有優(yōu)先受償權(quán)主體資格。但承包人在主張優(yōu)先受償權(quán)時(shí)應(yīng)注意避免超過(guò)行使期限，根據(jù)目前最新規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)的行使期限是十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。

（法條鏈接：《民法典》第八百零七條：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請(qǐng)求人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”）

三、法務(wù)問(wèn)答

問(wèn)：工程質(zhì)量保證金的返還時(shí)間如何確定？

答：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第十七條規(guī)定，有下列情形之一，承包人請(qǐng)求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；

（二）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起滿二年；

（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后起滿二年。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

需要說(shuō)明的是，工程質(zhì)量保證金與保修期沒(méi)有必然聯(lián)系，有觀點(diǎn)認(rèn)為工程質(zhì)量保證金應(yīng)于保修期滿后返還。該觀點(diǎn)是不正確的，因?yàn)榕c質(zhì)量保證金相對(duì)應(yīng)的概念是缺陷責(zé)任期，而與保修期相對(duì)應(yīng)的概念是保修責(zé)任。根據(jù)工程內(nèi)容確定長(zhǎng)短不同的保修期限，基礎(chǔ)工程及主體結(jié)構(gòu)的保修期是工程的合理壽命期，如果要等到工程合理壽命期滿再返還質(zhì)量保證金，顯然不合理。

四、溫馨貼士

父母為子女出資購(gòu)房注意事項(xiàng)

2020年12月29日，最高人民法院發(fā)布民法典婚姻編的司法解釋一，其中，關(guān)于“子女登記結(jié)婚前，父母出資購(gòu)房，視為對(duì)自己子女單方的贈(zèng)與”這一點(diǎn)的規(guī)定和之前《婚姻法》司法解釋是一致的。

但是，對(duì)于子女登記結(jié)婚后，父母出資如何認(rèn)定則修改為“有約定的，按照約定，沒(méi)有約定或約定不明的，推定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與。”與原來(lái)《婚姻法》司法解釋二規(guī)定“該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)予，除非父母明確表示只贈(zèng)與給一方”。司法解釋三規(guī)定，“如果產(chǎn)權(quán)只登記在其子女名下，視為對(duì)自己子女的單方贈(zèng)與。”有著明顯的差別。

也就是說(shuō)，該司法解釋實(shí)施后，子女婚后買(mǎi)房，父母出資的，沒(méi)有約定或約定不明確的，無(wú)論是全額出資還是部分出資，無(wú)論是登記在一方名下還是雙方名下，都優(yōu)先推定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同共有。

根據(jù)這一新規(guī)定，此后婚后父母出資買(mǎi)房，最好由父母、子女和子女的配偶一起簽訂書(shū)面的協(xié)議，明確約定父母出資的性質(zhì)是借款還是贈(zèng)與。如果是贈(zèng)與，需約定清楚是只贈(zèng)與給子女，還是贈(zèng)與給子女及其配偶。如果是借款的，約定清楚利息和還款期限等。

本期撰稿

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