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會員法訊第54期

一、法訊速遞

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》

資質(zhì)改革關(guān)乎建設(shè)工程行業(yè)發(fā)展全局，自《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)框架（征求意見稿）》于2020年7月發(fā)布征求意見以來，資質(zhì)改革話題受到了建設(shè)工程行業(yè)的廣泛關(guān)注。2020年11月30日，經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議審議通過的《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》（以下簡稱《方案》）由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部正式印發(fā)。

（一）《方案》主要內(nèi)容包括：

1.大幅壓減建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)類別和等級；

2.10類施工總承包特級資質(zhì)調(diào)整為施工綜合資質(zhì)；

3.施工總承包資質(zhì)壓減為甲乙兩級，甲級資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)規(guī)模不受限制；

4.部分專業(yè)承包資質(zhì)整合并入施工總承包資質(zhì)；

5.部分專業(yè)資質(zhì)取消，勞務(wù)資質(zhì)由審批制改為備案制。

（二）《方案》主要配套措施包括：

1.修訂相關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)；

2.一年過渡期滿后實(shí)行簡單換證；

3.下放審批權(quán)限、優(yōu)化審批服務(wù)；

4.加強(qiáng)事中事后監(jiān)管、完善職業(yè)資格管理制度；

5.完善工程招投標(biāo)制度、健全市場信用體系。

二、以案釋法

工程簽證不符合建設(shè)單位要求，是否一概不予認(rèn)定？

★案情簡介

2004年10月21日，原告某施工單位與被告某實(shí)業(yè)公司就某工程項(xiàng)目簽訂一份建設(shè)工程施工合同，合同總價(jià)暫定為人民幣63756094元。2005年1月7日、2005年3月21日、2005年7月5日，原、被告雙方先后簽訂了多份《補(bǔ)充協(xié)議》，對工程造價(jià)、工程款的支付辦法等作了補(bǔ)充約定。2005年2月22日，被告實(shí)業(yè)公司曾向原告發(fā)出一份“關(guān)于某商業(yè)大廈工程簽證等的有關(guān)通知”，該通知稱“為有效控制工程成本，我司決定對某商業(yè)大廈項(xiàng)目發(fā)生的工程設(shè)計(jì)變更以及工程現(xiàn)場簽證采取如下確認(rèn)方法：1.工程設(shè)計(jì)變更，經(jīng)設(shè)計(jì)單位出圖蓋章，甲方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽字并加蓋甲方公章方為結(jié)算有效文件；2.工程現(xiàn)場簽證的確認(rèn)，經(jīng)監(jiān)理工程師審核簽字、甲方現(xiàn)場工程師（或代表）復(fù)核簽字，并經(jīng)甲方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽字后加蓋甲方公章方為結(jié)算有效文件。”原告收到通知后，在通知上加蓋公章予以確認(rèn)。后因被告未按約付款，原告訴至法院，并于2006年9月20日向法院提出鑒定申請，要求對某商業(yè)大廈項(xiàng)目的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。

法院委托的造價(jià)咨詢中心于2007年8月1日做出《某商業(yè)大廈工程造價(jià)鑒定報(bào)告》，確認(rèn)造價(jià)無爭議部分為63773499.15元，造價(jià)有爭議部分為2061242.01元。其中，爭議①部分是指簽證單有現(xiàn)場監(jiān)理確認(rèn)，有甲方現(xiàn)場工程師簽字確認(rèn)，但缺乏建設(shè)方認(rèn)可的甲方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽字確認(rèn)并蓋章的部分，該部分造價(jià)為732980.56元；爭議②部分是指簽證單有現(xiàn)場監(jiān)理確認(rèn)，但沒有甲方現(xiàn)場工程師和項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽字確認(rèn)并蓋章的部分，該部分造價(jià)為590848.53元；爭議③部分是指未形成簽證單形式，目前無法在現(xiàn)場體現(xiàn)，從施工方案和工程聯(lián)系單記錄中有反映的隱蔽工程部分，此部分沒有設(shè)計(jì)圖紙，該部分估價(jià)為737412.92元。

★爭議焦點(diǎn)

鑒定報(bào)告中爭議①、爭議②、爭議③費(fèi)用是否應(yīng)得到支持？

★法院裁判要點(diǎn)

關(guān)于工程造價(jià)，法院認(rèn)為根據(jù)造價(jià)咨詢中心的鑒定報(bào)告，無爭議部分的工程造價(jià)為人民幣63773499.15元，依法予以確認(rèn)。對于鑒定報(bào)告所列之爭議①和爭議②部分，雖然沒有被告（甲方）項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的簽字及加蓋被告公章，但有監(jiān)理方的確認(rèn)和（或）被告現(xiàn)場工程師的簽字確認(rèn)，且工程現(xiàn)場能夠看出原告確實(shí)進(jìn)行了相應(yīng)的施工，根據(jù)事實(shí)情況和民法等價(jià)有償?shù)脑瓌t，本院對于鑒定報(bào)告所列之爭議①和爭議②部分予以確認(rèn)。對于鑒定報(bào)告所列之爭議③部分，因沒有被告委托的監(jiān)理單位、現(xiàn)場工程師或項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的簽字確認(rèn)，且工程現(xiàn)場也無法看出原告確實(shí)進(jìn)行了施工,原告稱該部分為隱蔽工程但未能得到被告的認(rèn)可,因此，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，對該爭議部分，法院不予確認(rèn)。

★案件分析

施工實(shí)踐中承包人提請發(fā)包人簽證的聯(lián)系單得不到發(fā)包人的簽復(fù),甚至得不到已經(jīng)送交簽證的回執(zhí)，是一個令承包人十分無奈且較為普遍的現(xiàn)象，對此，最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十條中對有關(guān)工程量的認(rèn)定等，做出了有利于承包人的規(guī)定，即“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”，這是“實(shí)事求是”原則在施工領(lǐng)域的體現(xiàn)。

一般的簽證大多指經(jīng)濟(jì)簽證，正是因?yàn)樯婕暗絻r(jià)款問題，發(fā)包人對簽證控制得比較嚴(yán)格，有的約定簽證須在一定期限內(nèi)進(jìn)行，否則就視為放棄；有的則約定繁瑣的簽證程序，本案發(fā)包人也不例外，約定了有效的簽證應(yīng)經(jīng)監(jiān)理工程師審核簽字、甲方現(xiàn)場工程師（或代表）復(fù)核簽字，并經(jīng)甲方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽字后加蓋甲方公章方為有效，但實(shí)踐中由于各種原因，雙方不可能完全按照該約定方法。《司法解釋（一）》第二十條規(guī)定正是考慮到這些客觀因素，確認(rèn)了遵循客觀事實(shí)的計(jì)量原則，只要施工單位能夠證實(shí)發(fā)包人同意其施工并且已實(shí)際施工的，就能確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。故爭議①及爭議②已經(jīng)監(jiān)理人及授權(quán)的現(xiàn)場代表簽字，即已能證明簽證內(nèi)容已經(jīng)發(fā)包人同意，并已實(shí)際發(fā)生，應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)，不因僅因在形式上缺乏發(fā)包人現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽字蓋章就否認(rèn)施工的事實(shí)，也不應(yīng)以現(xiàn)場能否看到來判斷是否已實(shí)際施工。爭議③所涉的工程聯(lián)系單上因沒有被告委托的監(jiān)理單位、現(xiàn)場工程師或項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的簽字確認(rèn)，且工程現(xiàn)場也無法看出原告確實(shí)進(jìn)行了施工，而導(dǎo)致無法被法院認(rèn)可。

★案件啟示

辦理簽證，證明工程量的發(fā)生已經(jīng)發(fā)包人同意并實(shí)際發(fā)生，承包人應(yīng)注意的是證據(jù)的證明力問題，為了能使客觀發(fā)生的事實(shí)均能得到有效證明，承包人在辦理簽證時(shí)應(yīng)注意如下問題，方能打開發(fā)包人不配合簽證的鑰匙，以獲得有效的支持：

1.何時(shí)交？就是按照雙方的約定或通用條款規(guī)定的時(shí)間提交聯(lián)系單、決算報(bào)告等，特別是有關(guān)價(jià)款變更的聯(lián)系單，因?yàn)?013版施工合同通用條款規(guī)定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出則視為有關(guān)變更事項(xiàng)不涉及價(jià)款的變更，而對其它事由未作如此嚴(yán)格的要求。

2.怎么交？這里所要強(qiáng)調(diào)的是要向?qū)Ψ剿饕徒粦{據(jù)或送交回執(zhí)，該回執(zhí)應(yīng)能夠證明以下四方面的內(nèi)容：送交的時(shí)間、送簽文件名稱、送交簽證的要求，如要求調(diào)整或索賠的金額、順延的工期等。

3.交給誰？即簽證材料送交的對象，可以是甲方的法定代表人、施工代表、監(jiān)理工程師。

4.可作為實(shí)際施工的證據(jù)有哪些？作為計(jì)量依據(jù)的書面文件除了簽證外，主要還有會議紀(jì)要、工程檢驗(yàn)記錄、來往函件、工程通知資料、照片等。

三、法務(wù)問答

問：建設(shè)工程造價(jià)的結(jié)算與審計(jì)、審核的區(qū)別是什么？

答：建設(shè)工程造價(jià)的結(jié)算與審計(jì)、審核有著本質(zhì)的區(qū)別。

（1）概念不同。所謂“結(jié)算”是指發(fā)包人根據(jù)施工合同、國家定額及有關(guān)工程資料，對承包人提交的竣工結(jié)算申請進(jìn)行核實(shí)、審批工作；而“審計(jì)、審核”是指國家行政主管部門對建設(shè)業(yè)主進(jìn)行的一種行政監(jiān)督管理行為。

（2）主體不同。結(jié)算的主體一般是發(fā)包人或發(fā)包人委托的專業(yè)的審核建設(shè)工程造價(jià)的中介結(jié)構(gòu)；而審計(jì)、審核的主體是相關(guān)有權(quán)限的行政部門。

（3）依據(jù)不同。結(jié)算依據(jù)的是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同及相關(guān)聯(lián)系單、圖紙等結(jié)算資料，而審計(jì)、審核的依據(jù)為各地方政府的相應(yīng)規(guī)定及相關(guān)結(jié)算資料。

（4）法律性質(zhì)不同。結(jié)算是一種民事行為，目的在于確定建設(shè)工程造價(jià)，而審計(jì)、審核完全是一種行政行為，其目的主要是對建設(shè)工程的資金使用情況進(jìn)行監(jiān)督管理評價(jià)。

（5）約束對象不同。結(jié)算結(jié)果一旦經(jīng)發(fā)包人與承包人認(rèn)可，約束發(fā)包人與承包人雙方；而審計(jì)、審核結(jié)果僅僅約束的是被審計(jì)、審核的單位，在無明確約定的情況下審計(jì)、審核結(jié)果對承包人無約束力。

四、溫馨貼士   

新的《工程保函示范文本》3月1日起執(zhí)行

2021年2月9日住建部官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于印發(fā)工程保函示范文本的通知》，制定了《工程保函示范文本》，自2021年3月1日起執(zhí)行。原《工程擔(dān)保合同示范文本（試行）》（建市〔2005〕74號）同時(shí)廢止。住建部發(fā)布的《工程保函示范文本》包含投標(biāo)保函示范文本、預(yù)付款保函示范文本、支付保函示范文本、履約保函示范文本等8個文本，具體下載地址詳見住建部官網(wǎng)：http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/202102/t20210209_249136.html。

  本期撰稿：

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