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會員法訊第61期

一、法訊速遞

《建設(shè)工程抗震管理條例》2021年9月1日起施行

為提高建設(shè)工程抗震防災(zāi)能力，保障人民生命財產(chǎn)安全，國務(wù)院第135次常務(wù)會議通過了《建設(shè)工程抗震管理條例》，自2021年9月1日起施行。該《條例》填補了抗震立法空白，從四個方面就進一步加強建設(shè)工程抗震及其監(jiān)督管理重點作出規(guī)定。

一是明確新建、擴建、改建建設(shè)工程抗震設(shè)防達標(biāo)要求及相關(guān)措施。《條例》第九條規(guī)定，新建、擴建、改建建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)符合抗震設(shè)防強制性標(biāo)準(zhǔn)。第十條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程勘察、設(shè)計和施工全過程負責(zé)，在勘察、設(shè)計和施工合同中明確擬采用的抗震設(shè)防強制性標(biāo)準(zhǔn)，按照合同要求對勘察設(shè)計成果文件進行核驗，組織工程驗收，確保建設(shè)工程符合抗震設(shè)防強制性標(biāo)準(zhǔn)。

二是規(guī)范已建成建設(shè)工程的抗震鑒定、加固和維護。《條例》第十九條規(guī)定，國家實行建設(shè)工程抗震性能鑒定制度。第二十一條規(guī)定建設(shè)工程所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)對存在嚴重抗震安全隱患的建設(shè)工程進行安全監(jiān)測，并在加固前采取停止或者限制使用等措施。

三是重視農(nóng)村建設(shè)工程抗震設(shè)防。《條例》第二十條規(guī)定，各級人民政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對農(nóng)村建設(shè)工程抗震設(shè)防的管理，提高農(nóng)村建設(shè)工程抗震性能。

四是強化保障措施與監(jiān)督管理，強化法律責(zé)任。《條例》第二十八條規(guī)定，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強對建設(shè)工程抗震管理工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，建立建設(shè)工程抗震管理工作機制，將相關(guān)工作納入本級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃。第三十條規(guī)定，政府部門應(yīng)當(dāng)按照職責(zé)分工，加強對建設(shè)工程抗震設(shè)防強制性標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查。

二、以案釋法

施工方對建設(shè)工程享有的工程款優(yōu)先受償權(quán)，是否及于建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)價值部分？

★案件索引

2011年5月，金巢公司與寶業(yè)公司簽訂《現(xiàn)代國際物流交易服務(wù)中心施工合同》，由寶業(yè)公司負責(zé)工程的具體施工，此后雙方因工程款支付產(chǎn)生糾紛。2015年8月，仲裁委員會就上述糾紛作出仲裁調(diào)解書，確認金巢公司應(yīng)付工程款為13620萬元，寶業(yè)公司對該筆債權(quán)享有就系爭工程拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。后因金巢公司未按期付款，寶業(yè)公司向法院申請強制執(zhí)行。

執(zhí)行過程中，案外人杭州銀行向法院提出異議，理由是工程款優(yōu)先受償權(quán)不及于涉案土地的使用權(quán)，杭州銀行作為金巢公司的債權(quán)人，對涉案土地享有抵押權(quán)，有權(quán)就涉案土地拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償。雙方產(chǎn)生糾紛，遂付諸訴訟。

★爭議焦點

1.工程款優(yōu)先受償權(quán)是否及于在建工程所在土地使用權(quán)？

2.是否應(yīng)當(dāng)對涉案工程和土地使用權(quán)的價值分別確定，并由工程款優(yōu)先受償權(quán)人和抵押權(quán)人分別優(yōu)先受償？

★法院觀點

上海市第二中級人民法院認為，在建工程是在建設(shè)用地使用權(quán)上所建造，不能脫離建設(shè)用地而獨立存在。基于房地一體的原則，二者不能區(qū)分彼此的價值，且在拍賣時亦很難區(qū)分彼此的價值，故在建工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍包括在建工程和其所占用土地的使用權(quán)。故駁回了杭州銀行的異議請求。

上海市高級人民法院認為，杭州銀行以評估報告未將系爭土地使用權(quán)價值和在建工程價值進行區(qū)分為由，主張重新評估，不符合重新評估規(guī)定，故駁回杭州銀行的復(fù)議申請。

最高人民法院認為，“房地一體”應(yīng)當(dāng)理解為針對處置環(huán)節(jié)，而不能將建筑物與土地使用權(quán)理解為同一財產(chǎn)。因此，雖然對房地產(chǎn)一并處分，但應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人分別進行保護。從立法精神上看，建設(shè)工程的價款是施工人投入或者物化到建設(shè)工程中的價值體現(xiàn)，法律保護建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主要目的,是優(yōu)先保護建設(shè)工程勞動者的工資及其他勞動報酬，維護勞動者的合法權(quán)益，而勞動者投入到建設(shè)工程中的價值及材料成本并未轉(zhuǎn)化到該工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)中。因此，上海高院和上海二中院以涉案房地產(chǎn)應(yīng)一并處置為由，認定寶業(yè)公司享有的工程款優(yōu)先受償權(quán)及于涉案土地使用權(quán)缺乏法律依據(jù)。本案中，在對涉案房地產(chǎn)進行整體拍賣后，拍賣款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)人寶業(yè)公司以及土地使用權(quán)抵押權(quán)人杭州銀行分別優(yōu)先受償。

★律師觀點

1.建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是指承包人對于建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但是該優(yōu)先受償權(quán)僅限于建設(shè)工程價值部分，不及于建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)價值部分，施工方對土地使用權(quán)拍賣所得的價款并無優(yōu)先受償權(quán)。

2.另一方面，對涉案在建工程及占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)進行整體拍賣的行為，并不違反法律規(guī)定。《中華人民共和國民法典》第三百五十七條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。即便房地分屬不同權(quán)利人，在處置程序中，也應(yīng)遵循一并處分的原則，以使受讓人取得完整的土地使用權(quán)，因此，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)基于“房地一體”原則整體拍賣工程及土地使用權(quán)。

3.實踐中，如果建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)被單獨設(shè)置了抵押，那么相應(yīng)的抵押權(quán)人有權(quán)對土地使用權(quán)價值部分優(yōu)先受償。執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)對涉案工程和土地使用權(quán)的價值分別確定，并由工程款優(yōu)先受償權(quán)人和抵押權(quán)人分別優(yōu)先受償。

三、法務(wù)問答

問：在建設(shè)工程施工合同中，當(dāng)事人協(xié)議指定管轄法院的條款是否有效？

答：《中華人民共和國民事訴訟法》第34條規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”另《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第28條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。由此可見，建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄，當(dāng)事人不得以協(xié)議管轄的方式予以變更，只能由不動產(chǎn)所在地即工程所在地的人民法院進行專屬管轄。即便當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中明確約定，發(fā)生爭議時由工程所在地以外的特定法院進行管轄，該條款也不具有法律效力。

問：關(guān)于未完工工程的質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)如何分配各方的舉證責(zé)任？

答：首先，根據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則，應(yīng)由承包人舉證證明未完工工程質(zhì)量合格，比如提供已完工工程的分部分項驗收手續(xù)等材料；其次，再由發(fā)包人舉證證明工程質(zhì)量存在缺陷，發(fā)包人未完成基本舉證義務(wù)的，有義務(wù)提起司法鑒定申請，通過質(zhì)量鑒定程序核查工程質(zhì)量。當(dāng)事人未妥善完成舉證義務(wù)，經(jīng)釋明后又不申請鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

問：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的期限為6個月還是18個月？

答：根據(jù)自2021年1月1日起施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第41條規(guī)定：“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。”新司法解釋將承包人行使工程款優(yōu)先受償權(quán)的最長保護期限延長到18個月，更為全面保障了承包人的合法權(quán)益。

四、溫馨貼士

建設(shè)單位、施工單位需重視建筑施工噪聲的合規(guī)排放！

8月17日，十三屆全國人大常委會第三十次會議對《中華人民共和國噪聲污染防治法（草案）》進行了審議修訂，修訂草案對于工地噪聲提出了更為嚴格的處罰規(guī)定。第一，草案明確了違規(guī)排放噪聲的罰款數(shù)額，建設(shè)單位、施工單位超過規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)排放噪聲的，或者未提供證明而在夜間排放特定噪聲的，將被處以一萬元以上十萬元以下的罰款。第二，草案新增了按日計罰等處罰方案，拒不改正違法行為的建設(shè)單位、施工單位，自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。第三，草案規(guī)定了查封扣押的強制措施，對于排放噪聲造成嚴重后果且拒不改正的主體，生態(tài)環(huán)境主管部門可以查封、扣押排放噪聲的場所、設(shè)施、設(shè)備等。此外，建設(shè)單位有義務(wù)將防治噪聲污染的費用列入工程造價，按規(guī)定設(shè)置噪聲自動監(jiān)測系統(tǒng)，以及按規(guī)定公開夜間作業(yè)信息，否則可能被處罰。

因此，為應(yīng)對這一立法趨勢，響應(yīng)保護環(huán)境的基本國策，建設(shè)單位、施工單位需對于建筑施工噪聲的排放問題加以重視，不僅要制定具體的噪聲污染防治實施方案，也要落實減少振動、降低噪聲等防治措施，使建筑施工噪聲的排放符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，避免因此受到處罰。

本期撰稿：

浙江澤大律師事務(wù)所

撰稿人：盛林權(quán)

電話：13456888513

撰稿人：毛珺潔

電話：13355709181