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會員法訊第73期

發(fā)訊速遞

國家發(fā)改委新規(guī)進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)主體行為

國家發(fā)改委等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)制度進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)主體行為的若干意見》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2022〕1117號）今年9月正式實施，該意見明確：

      一、強(qiáng)化招標(biāo)人主體責(zé)任

      1.招標(biāo)人可自主確定中標(biāo)人

      任何單位不得設(shè)定沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的招標(biāo)文件審查等前置審批或?qū)徍谁h(huán)節(jié)。

      任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，不得違法限定招標(biāo)人選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的方式。

      對實行電子招標(biāo)投標(biāo)的項目，取消招標(biāo)文件備案或者實行網(wǎng)上辦理。

      2.嚴(yán)格執(zhí)行強(qiáng)制招標(biāo)制度

      不得以戰(zhàn)略合作、招商引資等理由搞“明招暗定”“先建后招”；不得通過集體決策、會議紀(jì)要、函復(fù)意見、備忘錄等方式，將依法必須招標(biāo)項目轉(zhuǎn)為采用談判、詢比、競價或者直接采購等非招標(biāo)方式。對于涉及應(yīng)急搶險救災(zāi)、疫情防控等緊急情況，以及重大工程建設(shè)項目經(jīng)批準(zhǔn)增加的少量建設(shè)內(nèi)容，可以按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定不進(jìn)行招標(biāo)。不得采用抽簽、搖號、抓鬮。

      除交易平臺暫不具備條件等特殊情形外，依法必須招標(biāo)項目應(yīng)當(dāng)實行全流程電子化交易。

      3.規(guī)范招標(biāo)文件編制和發(fā)布

      依法必須招標(biāo)項目不得提出注冊地址、所有制性質(zhì)、市場占有率、特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)業(yè)績、取得非強(qiáng)制資質(zhì)認(rèn)證、設(shè)立本地分支機(jī)構(gòu)、本地繳納稅收社保等要求，不得套用特定生產(chǎn)供應(yīng)者的條件設(shè)定投標(biāo)人資格、技術(shù)、商務(wù)條件。

      嚴(yán)禁設(shè)置投標(biāo)報名等沒有法律法規(guī)依據(jù)的前置環(huán)節(jié)。

      二、加強(qiáng)評標(biāo)專家管理

      根據(jù)招標(biāo)項目實際需要，合理設(shè)置專家抽取專業(yè)，并保證充足的評標(biāo)時間。

      三、堅決打擊遏制違法投標(biāo)和不誠信履約行為

      1.發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件中含義不明確、對同類問題表述不一致、有明顯文字和計算錯誤、投標(biāo)報價可能低于成本影響履約的，應(yīng)當(dāng)先請投標(biāo)人作必要的澄清、說明，不得直接否決投標(biāo)；

      2.有效投標(biāo)不足三個的，應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)是否明顯缺乏競爭和是否需要否決全部投標(biāo)進(jìn)行充分論證，并在評標(biāo)報告中記載論證過程和結(jié)果。

      3.嚴(yán)厲打擊“標(biāo)王”“陪標(biāo)專業(yè)戶”“抱團(tuán)”投標(biāo)

以案釋法

      聘用管理人的“合作經(jīng)營協(xié)議”的法律性質(zhì)如何？

案例索引

      2016年4月8日，原告與被告簽訂了《合作設(shè)立茶葉經(jīng)營項目的協(xié)議》，內(nèi)容為：第一條：雙方約定，甲方出資進(jìn)行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經(jīng)營項目經(jīng)理，乙方負(fù)責(zé)公司的管理與經(jīng)營。第二條：待項目啟動后，雙方相機(jī)共同設(shè)立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設(shè)立之前，乙方按基本工資加業(yè)績方式取酬。公司設(shè)立之后，按雙方的持股比例進(jìn)行分配。乙方負(fù)責(zé)管理和經(jīng)營，取酬方式：基本工資＋業(yè)績、獎勵＋股份分紅。第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協(xié)商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執(zhí)一份。

      協(xié)議簽訂后，原告到該項目上工作，工作內(nèi)容為負(fù)責(zé)《中國書畫》藝術(shù)茶社的經(jīng)營管理，主要負(fù)責(zé)接待、茶葉銷售等工作。被告的法定代表人甲按照每月基本工資10000元的標(biāo)準(zhǔn)，每月15日通過銀行轉(zhuǎn)賬向原告發(fā)放上一自然月工資。原告請假需經(jīng)甲批準(zhǔn)，且實際出勤天數(shù)影響工資的實發(fā)數(shù)額。2017年5月6日被告通知原告終止合作協(xié)議。原告實際工作至2017年5月8日。

      原告申請勞動仲裁，認(rèn)為雙方系勞動關(guān)系并要求被告支付未簽訂書面勞動合同二倍工資差額，被告主張雙方系合作關(guān)系。北京市海淀區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出京海勞人仲字（2017）第9691號裁決：駁回原告的全部仲裁請求。原告不服仲裁裁決，于法定期限內(nèi)向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。

法院觀點

      《合作設(shè)立茶葉經(jīng)營項目的協(xié)議》系雙方自愿簽訂，不違反強(qiáng)制性法律、法規(guī)規(guī)定，屬有效合同。對于合同性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同雙方所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)來進(jìn)行認(rèn)定。雙方簽訂的協(xié)議第一條明確約定聘任原告為茶葉經(jīng)營項目經(jīng)理，“聘任”一詞一般表明當(dāng)事人有雇傭勞動者為其提供勞動之意；協(xié)議第三條約定了原告的取酬方式，無論在雙方設(shè)定的目標(biāo)公司成立之前還是之后，原告均可獲得“基本工資”“業(yè)績”等報酬，與合作經(jīng)營中的收益分配明顯不符。合作經(jīng)營合同的典型特征是共同出資，共擔(dān)風(fēng)險，本案合同中既未約定原告出資比例，也未約定共擔(dān)風(fēng)險，與合作經(jīng)營合同不符。從本案相關(guān)證據(jù)上看，原告接受被告的管理，按月匯報員工的考勤、款項分配、開支、銷售、工作計劃、備用金的申請等情況，且所發(fā)工資與出勤天數(shù)密切相關(guān)。雙方在履行合同過程中形成的關(guān)系，符合勞動合同中人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性的雙重特征。故原判認(rèn)定申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系并無不當(dāng)。雙方簽訂的合作協(xié)議還可視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關(guān)系、權(quán)利義務(wù)的作用。

律師觀點

      以“合作經(jīng)營”等為名訂立協(xié)議，但協(xié)議約定的雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容如果符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則有很大風(fēng)險被認(rèn)定為勞動合同。勞動關(guān)系區(qū)別其他法律關(guān)系最大的特征就是從屬性，而這可以理解為人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性等。

      而若雙方當(dāng)事人并無成立勞動合同的意思表示，除了避免協(xié)議體現(xiàn)上述從屬性外，還要努力體現(xiàn)合作經(jīng)營的法律關(guān)系，比如約定風(fēng)險、利潤的分配比例，體現(xiàn)雙方平等地位。

      另外，如果“合作經(jīng)營協(xié)議”體現(xiàn)的真實法律關(guān)系為勞動關(guān)系，協(xié)議也應(yīng)當(dāng)視為雙方書面勞動合同，勞動者不能以用人單位未訂立書面勞動合同為由要求支付二倍工資。

法務(wù)問答

      承包人向執(zhí)行法院主張優(yōu)先受償權(quán),是否屬于行使優(yōu)先受償權(quán)的方式？

      依據(jù)《民法典》《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》等規(guī)定，執(zhí)行法院依其他債權(quán)人的申請，對發(fā)包人的建設(shè)工程強(qiáng)制執(zhí)行，承包人向執(zhí)行法院主張其享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)且未超過除斥期間的，視為承包人依法行使了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人以承包人起訴時行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)超過除斥期間為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

溫馨提示

      近期建筑市場部分建筑材料價格波動較大

      2022年7月25日，浙江省建設(shè)工程造價管理總站公布我省建市場材料價格波動風(fēng)險預(yù)警（一），主要內(nèi)容如下：

      近期，我省建筑市場部分建筑材料價格波動較大，尤其是黑色金屬、有色金屬等材料價格持續(xù)下跌。與6月相比，電解銅、鋁錠、熱鍍鋅板、不銹鋼等原材料價格下跌幅度較大。受原材料價格波動、市場供需變化等多重因素影響，《浙江造價信息》7月發(fā)布的信息價中，電線電纜、橋架、封閉式母線槽、風(fēng)閥、風(fēng)口、不銹鋼板、部分管材等材料信息價較6月份均有明顯下調(diào)。

      希望建設(shè)各方引起關(guān)注，在投標(biāo)報價、合同簽訂、材料采購或定價時充分考慮材料價格波動影響，及時采取有效措施，積極防范因價格異常波動帶來的工程價格風(fēng)險。     

本期撰稿

      浙江東鷹律師事務(wù)所

      聯(lián)系人：毛以聞

      聯(lián)系電話：17816873786