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會員法訊第86期

一、法訊速遞

杭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會印發(fā)通知推進(jìn)房建市政工程項(xiàng)目“評定分離”

近日，杭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會印發(fā)《杭州市市本級房建市政工程項(xiàng)目“評定分離”改革試點(diǎn)工作方案》（以下簡稱《方案》）的通知，深化招投標(biāo)領(lǐng)域“放管服”改革。本次試點(diǎn)從2023 年9月1日開始，為期2年。

《方案》明確試點(diǎn)范圍為依法必須招標(biāo)的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、全過程咨詢類；“評定分離”試點(diǎn)項(xiàng)目的資格審查原則上適用于資格后審。

根據(jù)《方案》，本次試點(diǎn)須遵循4方面工作原則：1.自愿選擇原則。建設(shè)單位（即招標(biāo)人）自主決定是否參與“評定分離”試點(diǎn)。2.公開公平原則。招標(biāo)人應(yīng)事先在招標(biāo)文件內(nèi)載明“評定分離”定標(biāo)規(guī)則，并嚴(yán)格按照規(guī)則辦事，招標(biāo)文件發(fā)出后不得臨時動議和改變既定規(guī)則。3.內(nèi)控管理原則。招標(biāo)人應(yīng)根據(jù)國家法律、規(guī)范和規(guī)章，結(jié)合本單位實(shí)際，建立完善“評定分離”內(nèi)控管理制度及工作機(jī)制，包括決策約束機(jī)制、回避機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制等。4.全程留痕原則。招標(biāo)人負(fù)責(zé)定標(biāo)全過程資料的收集和保存。對定標(biāo)前期準(zhǔn)備工作、進(jìn)場定標(biāo)過程中的同步錄音、錄像、投訴舉報等均應(yīng)保存。

《方案》強(qiáng)化了招標(biāo)人責(zé)任，要求加強(qiáng)評標(biāo)定標(biāo)監(jiān)管，招標(biāo)人的紀(jì)檢部門應(yīng)加強(qiáng)對定標(biāo)委員會成員推薦名單、定標(biāo)成員抽取、定標(biāo)會議、投訴處理等定標(biāo)全過程的監(jiān)督。杭州市建設(shè)工程招標(biāo)造價服務(wù)中心要依法依規(guī)做好招投標(biāo)活動監(jiān)管，嚴(yán)格按照省相關(guān)文件的規(guī)程監(jiān)督評標(biāo)定標(biāo)活動，指導(dǎo)評標(biāo)定標(biāo)活動按照規(guī)定有序運(yùn)行。

二、以案釋法

提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛中當(dāng)事人之間是什么法律關(guān)系？賠償責(zé)任該如何承擔(dān)？

案例索引

【浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2014）紹柯民初字第2785號】

2012年11月，業(yè)主王勇將其別墅門前的假山安裝工程,以包工包料、每噸580元形式發(fā)包給曹四明。曹四明承包該工程后，除自己雇傭機(jī)械設(shè)備及吊車操作員張三外，將該工程等轉(zhuǎn)包給袁長國施工，袁長國又通過其他人聯(lián)系楊文峰到該工地做泥水小工，每天工資150元。曹四明、袁長國作為自然人，從事該類建筑施工作業(yè)均沒有相應(yīng)資質(zhì)。施工現(xiàn)場，張三因操作不當(dāng)，吊起的巨石砸傷了楊文峰，致其5級傷殘，經(jīng)鑒定醫(yī)療費(fèi)用及損失共1343127.22元。事故發(fā)生后，袁長國為楊文峰代付醫(yī)療費(fèi)417762.94元。后楊文峰將曹四明、袁長國、王勇等一并告上法庭，要求連帶賠償其損失。

法院觀點(diǎn)

袁長國、曹四明、王勇分別作為涉案假山安裝工程的轉(zhuǎn)包人、承包人、發(fā)包人，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（注：現(xiàn)行司法解釋已經(jīng)刪除該連帶賠償責(zé)任條款）。原告要求被告袁長國、曹四明、王勇承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，符合法律規(guī)定，予以支持。被告袁長國辯稱原告受傷是因吊機(jī)操作不當(dāng)所致，而吊機(jī)是由被告曹四明雇傭的，故認(rèn)為原告損失應(yīng)由曹四明承擔(dān)。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。由于本案原告沒有選擇要求雇傭關(guān)系以外的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，故對被告袁長國的該項(xiàng)抗辯意見，本院在本案中不予理涉。被告曹四明辯稱其將涉案假山安裝工程轉(zhuǎn)包給有園林施工資格的被告袁長國施工，因其女兒袁巧芝持有園林施工員資格證書并在施工現(xiàn)場負(fù)責(zé)管理，認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而被告袁長國辯稱曹四明將涉案假山安裝工程轉(zhuǎn)包時，其女兒還沒有取得園林施工資格證書。法院認(rèn)為，涉案假山安裝工程是由被告袁長國作為自然人本人承包施工，袁長國女兒持有園林施工員資格證書，不能等同于袁長國本人具有該類從業(yè)資格，故對曹四明的該項(xiàng)辯稱意見不予采納。被告王勇以其將涉案假山工程以包工包料形式發(fā)包給被告曹四明施工為由，主張其不應(yīng)承擔(dān)原告損失的賠償責(zé)任，不符合法律規(guī)定。綜合原、被告四方的過錯程度以及各方當(dāng)事人的利益平衡，確定原告因本起事故造成的損失，應(yīng)由被告袁長國、曹四明、王勇分別負(fù)責(zé)60%、20%、20%，并互負(fù)連帶責(zé)任。 

律師觀點(diǎn)

本案爭議焦點(diǎn)：原、被告間是否存在勞務(wù)關(guān)系，以及責(zé)任如何分擔(dān)，法院根據(jù)當(dāng)時規(guī)定作出綜合判定。提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛在審判實(shí)踐中存在以下特點(diǎn)，本案尤其突出：1.主體關(guān)系錯綜復(fù)雜。多個主體出現(xiàn)，每個人都有各自的身份。2.各主體間沒有書面合同，各主體的說法往往互相矛盾。3.法律關(guān)系特征交叉出現(xiàn)，法律關(guān)系復(fù)雜。本案在案件基本事實(shí)無法查清的情況下，采用了以下方法進(jìn)行推論：

1.確定案件的基本事實(shí)，找到密切聯(lián)系的關(guān)系點(diǎn)進(jìn)行梳理，從受害人開始，逐級進(jìn)行梳理，更容易厘清法律關(guān)系。

2.法律適用上，確立法律關(guān)系，尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。通過以上兩個步驟，尋找到了最符合事實(shí)的法律關(guān)系。

三、法務(wù)問答

1.問：建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、違法分包情況下，提供勞務(wù)者受害責(zé)任承擔(dān)主體應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？

答：根據(jù)《民法典》第一千一百九十二條第一款的規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第二十二條的規(guī)定，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。若發(fā)包方發(fā)包給有資質(zhì)的承包方，則發(fā)包方不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如存在違法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，根據(jù)2004年5月1日起實(shí)施的原《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，應(yīng)與接受勞務(wù)一方對受傷的雇員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但在《民法典》實(shí)施后及司法解釋修正后，對提供勞務(wù)者受害責(zé)任承擔(dān)及責(zé)任劃分問題，不同法院存在不同的觀點(diǎn)和判例，有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《民法典》第1192條規(guī)定的判定提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方的責(zé)任劃分，而不追究非法轉(zhuǎn)包、違法分包人的責(zé)任；有觀點(diǎn)依據(jù)“共同侵權(quán)”的法理解釋非法轉(zhuǎn)包發(fā)包人、違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任；有觀點(diǎn)依據(jù)《民法典》第1193條規(guī)定的定作人的選任過失責(zé)任，非法轉(zhuǎn)包發(fā)包人、違法分包人根據(jù)各自過錯程度按比例承擔(dān)責(zé)任。

2.問：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方在前往指定勞作地點(diǎn)途中發(fā)生交通事故遭受人身損害，接受勞務(wù)方應(yīng)否對提供勞務(wù)方的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任？

答：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方在前往勞作地的途中發(fā)生交通事故遭受人身損害的，應(yīng)區(qū)別于勞動關(guān)系中工傷的認(rèn)定，不能僅據(jù)此認(rèn)定提供勞務(wù)一方系因勞務(wù)而受到損害。有觀點(diǎn)認(rèn)為，提供勞務(wù)乙方并非在提供勞務(wù)過程中受傷，提供勞務(wù)一方據(jù)以請求接受勞務(wù)一方承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，不能予以支持；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，提供勞務(wù)一方前往指定工作地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)視為從事接受勞務(wù)一方指示的勞務(wù)活動的范圍，其在從事勞務(wù)活動中遭受人身損害，理應(yīng)由接受勞務(wù)一方承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)踐中需要結(jié)合具體案情判斷，主要從是否屬于授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的工作任務(wù)、與執(zhí)行工作任務(wù)是否具有內(nèi)在聯(lián)系等方面考量。

四、溫馨提示

雇傭關(guān)系≠承攬關(guān)系，可這樣區(qū)別與認(rèn)定

雇傭合同，是雇員從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的勞務(wù)活動，雇主支付報酬的合同。承攬合同，是約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付獨(dú)立完成的工作成果后支付報酬的合同。雇主對雇員存在身份上的支配關(guān)系和從屬關(guān)系，而承攬關(guān)注的是工作成果，支付相對獨(dú)立的對價，當(dāng)事人雙方?jīng)]有身份上的約束。

具體來說，可以綜合下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定：

1. 從合同標(biāo)的看，承攬合同是以承攬人完成一定的工作并交付該工作成果為標(biāo)的，承攬合同看重工作成果；雇傭合同則是以雇員的勞務(wù)為標(biāo)的，雇傭合同強(qiáng)調(diào)勞務(wù)本身。

2.從當(dāng)事人地位看，當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系。在承攬合同中，承攬人與定作人相對獨(dú)立，雙方?jīng)]有從屬關(guān)系；在雇傭合同中，雇員必須聽從雇主的安排，接受雇主的指揮、監(jiān)督和管理，雇主與雇員之間存在從屬關(guān)系。

3.從工具、場所等提供方式看，是否由一方指定工作場所、提供工具或設(shè)備、限定工作時間。承攬合同中，一般由承攬人自帶工具、自行安排場所和時間；而雇傭合同中，雇員工作的場所、工具等由雇主提供。

4.從報酬給付方式看，是定期給付報酬還是一次性結(jié)算報酬。承攬合同中，定作人對承攬人的工作成果檢驗(yàn)后一次性支付報酬；而雇傭合同中，雇主一般是按天數(shù)在固定時間向雇員支付報酬；

5.從工作方式看，是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提供勞動成果。承攬合同中，承攬人一般是一次性提供勞動成果；雇傭合同中，雇員一般是長期繼續(xù)性提供勞務(wù)；

6.從風(fēng)險承擔(dān)來看，承攬合同中，承攬人在工作過程中對第三人造成的損害或是承攬人發(fā)生的危險和意外，一般由承攬人自己承擔(dān)責(zé)任；而雇傭合同中，雇員在從事工作過程中造成第三人的損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

本期撰稿

杭州銘成裝飾工程有限公司

  聯(lián)系人：王靖

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