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會員法訊第93期

一、法訊速遞

國家發(fā)改委、住建部等8部門聯(lián)合印發(fā)《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》（國家發(fā)展改革委令第16號），自2024年5月1日起施行。

國家發(fā)改委、工信部、住建部、交通運輸部、水利部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、商務(wù)部、市場監(jiān)督管理總局八部門印發(fā)《招投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》（下文簡稱《規(guī)則》），于2024年1月31日第8次委務(wù)會議審議通過，自2024年5月1日起施行。該《規(guī)則》旨在破除地方保護和行政壟斷，構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場，優(yōu)化招投標領(lǐng)域營商環(huán)境，有效幫助解決企業(yè)“招標難、中標難”的問題。核心內(nèi)容有三：

1.政策制定機關(guān)應(yīng)當落實全國統(tǒng)一的市場準入條件

《規(guī)則》第六條  政策制定機關(guān)應(yīng)當落實全國統(tǒng)一的市場準入條件，對經(jīng)營主體參與投標活動，不得制定以下政策：

（一）對市場準入負面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)，要求經(jīng)營主體在參與投標活動前取得行政許可；

（二）要求經(jīng)營主體在本地區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)、繳納稅收社保或者與本地區(qū)經(jīng)營主體組成聯(lián)合體；

（三）要求經(jīng)營主體取得本地區(qū)業(yè)績或者獎項；

（四）要求經(jīng)營主體取得培訓(xùn)合格證、上崗證等特定地區(qū)或者特定行業(yè)組織頒發(fā)的相關(guān)證書；

（五）要求經(jīng)營主體取得特定行業(yè)組織成員身份；

（六）以其他不合理條件限制經(jīng)營主體參與投標的政策措施。

2.招標人自主確定中標人，尊重和保障招標人的定標權(quán)

《規(guī)則》第八條  政策制定機關(guān)制定定標相關(guān)政策措施，應(yīng)當尊重和保障招標人定標權(quán)，落實招標人定標主體責任，不得制定以下政策措施：

（一）為招標人指定定標方法；

（二）為招標人指定定標單位或者定標人員；

（三）將定標權(quán)交由招標人或者其授權(quán)的評標委員會以外的其他單位或者人員使用；

（四）規(guī)定直接以抽簽、搖號、抓鬮等方式確定合格投標人、中標候選人或者中標人；

（五）以其他不合理條件限制招標人定標權(quán)的政策措施。

3.統(tǒng)一信用評價標準，不能利用信用評價變相設(shè)置招投標交易壁壘

《規(guī)則》第九條  政策制定機關(guān)可以通過組織開展信用評價引導(dǎo)經(jīng)營主體誠信守法參與招標投標活動，并可以制定實施相應(yīng)政策措施鼓勵經(jīng)營主體應(yīng)用信用評價結(jié)果，但應(yīng)當平等對待不同地區(qū)、所有制形式的經(jīng)營主體，依法保障經(jīng)營主體自主權(quán)，不得制定以下政策措施：

（一）在信用信息記錄、歸集、共享等方面對不同地區(qū)或者所有制形式的經(jīng)營主體作出區(qū)別規(guī)定；

（二）對不同地區(qū)或者所有制形式經(jīng)營主體的資質(zhì)、資格、業(yè)績等采用不同信用評價標準；

（三）根據(jù)經(jīng)營主體的所在地區(qū)或者所有制形式采取差異化的信用監(jiān)管措施；

（四）沒有法定依據(jù)，限制經(jīng)營主體參與使用信用評價結(jié)果的自主權(quán)；

（五）其他排除限制競爭或者損害經(jīng)營主體合法權(quán)益的政策措施。

二、以案釋法

法院在認定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，會考慮價款支付期限因發(fā)包人和承包人協(xié)商一致延長的影響。

案情介紹

2012年9月及2016年4月，A公司作為發(fā)包人、B公司作為承包人分別簽訂兩份《建設(shè)工程施工合同》。2018年1月，工程竣工驗收合格并交付A公司使用，2018年8月，A公司作為借款人、C銀行作為貸款人簽訂《借款合同》及《借款抵押合同》，A公司以涉案工程所涉房屋及國有土地使用權(quán)作為抵押擔保。2020年1月19日，A公司與B公司就涉案工程簽訂《結(jié)算協(xié)議》，確認應(yīng)付工程款金額及支付時間。后A公司未按照結(jié)算協(xié)議約定向B公司付款。2021年5月，B公司、A公司達成調(diào)解協(xié)議，延長了付款時間。達成前述調(diào)解協(xié)議之后，B公司、A公司作為申請人向法院提出《司法確認申請書》。法院經(jīng)審查后作出民事裁定書，確認B公司與A公司于2021年5月達成的調(diào)解協(xié)議有效。后A公司未能按照調(diào)解協(xié)議以及民事裁定書履行，B公司申請強制執(zhí)行。2022年4月B公司向法院起訴請求確認其就涉案工程剩余工程價款對該工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

法院裁判

法院認為：從雙方簽訂結(jié)算協(xié)議書、調(diào)解協(xié)議書的過程以及兩份協(xié)議的內(nèi)容來看，B公司一直積極主張權(quán)利，兩份協(xié)議中所約定工程價款本金總額未發(fā)生變化，僅對于付款時間進行了調(diào)整，且調(diào)整時間亦在合理范圍內(nèi)。調(diào)解協(xié)議書中雖約定了55萬元違約金，但B公司并未就違約金主張享有優(yōu)先受償權(quán)。上述協(xié)議系雙方真實意思表示，且已經(jīng)法院生效裁定書確認有效，結(jié)合上述協(xié)議形成的過程、協(xié)議內(nèi)容、協(xié)議約定延長付款時間的長度來看，不存在惡意串通情形，應(yīng)屬合法有效。B公司于2022年4月24日向一審法院提起訴訟，要求行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并未超過十八個月法定期限，故判決確認B公司就涉案工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

律師觀點

《民法典》第八百零七條規(guī)定，承包人就未付工程款對所承建工程享有優(yōu)先受償權(quán)，系為保護承包人對于工程價款更有保障地受償?shù)臋?quán)利。確立上述制度的原因在于抵押權(quán)人等其他債權(quán)人通過建筑物價值得以受償有賴于承包人的建設(shè)投入，且如果承包人無法受償，其背后的建筑工人勞務(wù)費將無法受償，分包商、供應(yīng)商、租賃商的費用亦將無法受償，這將引起一系列連鎖反應(yīng)。因此，在認定優(yōu)先受償權(quán)的行使期限時，不能不合理限制承包人的權(quán)利，而應(yīng)當尊重雙方之間關(guān)于工程價款期限的約定。雙方另行簽訂關(guān)于付款時間的協(xié)議，實際上系對工程價款數(shù)額和付款時間進行了變更，除屬于法律規(guī)定的合同無效情形外，應(yīng)當認定有效，即應(yīng)付款之日應(yīng)以另行約定日期為準。但為避免發(fā)包人與承包人惡意串通，導(dǎo)致?lián)p害銀行等其他債權(quán)人利益，法院亦應(yīng)主動審理雙方的主觀意愿及是否存在損害第三人利益的情形，如確系一方原因，導(dǎo)致付款條件不能成就，雙方協(xié)商一致另行確定了付款時間，不存在惡意損害第三人利益的情形，應(yīng)認定對付款時間的重新約定有效，優(yōu)先受償權(quán)行使的起算時間以協(xié)議確定的付款時間為準。

三、法務(wù)問答

1.建設(shè)工程施工中的承包人墊資款能否優(yōu)先受償？

答：最高院民一庭對墊資款優(yōu)先受償問題持謹慎的否定態(tài)度：一是涉及墊資施工的法律法規(guī)以及配套制度并不成熟完善；二是承包人對發(fā)包人欠付的工程價款可就建設(shè)工程折價、拍賣的價款優(yōu)先受償，足以保障承包人的利益，無需再設(shè)置規(guī)則另行保障墊資款；三是實踐中比較復(fù)雜，一些承發(fā)包雙方以墊資為名，行借貸之實，此時的墊資款項與其他普通債權(quán)款項性質(zhì)相同，不具有優(yōu)先受償性。但另外一種觀點認為墊資款如若是承包人對建設(shè)工程的實際支出，該項墊資確實物化成建設(shè)工程的實體，則可屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?/span>

2.實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

答：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條規(guī)定實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。由此可知，實際施工人在一定條件下能突破合同相對性而向發(fā)包人主張支付價款的權(quán)利。那么實際施工人可否依據(jù)上述規(guī)定獲得承包人享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

最高人民法院民一庭第21次法官會議討論認為，只有和發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有價款優(yōu)先受償權(quán)，實際施工人并不在權(quán)利主體之列，不應(yīng)該享有價款優(yōu)先受償權(quán)。同時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)以及諸如抵押、質(zhì)押等擔保物權(quán)，是一種法定權(quán)利，它的享有以及行使要有法律的明文規(guī)定，現(xiàn)行法律、司法解釋并未賦予實際施工人本項權(quán)利。

但是也有支持實際施工人有權(quán)就建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利的觀點。支持者認為該項權(quán)利的設(shè)立在于保障工人的收入，在承包人和實際施工人發(fā)生主體分離的情況下，需要以誰是實際承包人來確定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的歸屬。只有和工人利益密切相關(guān)的施工主體才可被視為立法所希望保護的承包人，只有實際施工人能享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)才可以為工人勞動權(quán)利提供充分保障。

四、溫馨貼士

承包人有以下情形會喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

1.承包人未在法定期限內(nèi)行使則喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋一）第41條規(guī)定承包人應(yīng)當在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算。

2.承包人編造工程款已經(jīng)支付的虛假表象則喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。解釋一第36條規(guī)定承包人根據(jù)《民法典》第807條規(guī)定享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。但是在實踐中，承包人如若向發(fā)包人的貸款銀行作出虛假表示，欺騙銀行工程款已支付從而獲得貸款發(fā)放，那么承包人在損害發(fā)生的范圍內(nèi)喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

3.承包人承諾放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)，如若此承諾不損害建筑工人利益則喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。解釋一第42條規(guī)定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行為有效與否，關(guān)鍵在于該行為是否會導(dǎo)致建筑工人利益受損，若不損害工人合法利益且無其他無效情形，該放棄行為有效，承包人喪失建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

同時提醒：因違章建筑不宜折價、拍賣，所以承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

本期撰稿

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