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會員法訊第十二期

一、法訊速遞

對付老賴文書送達難？法院又出新招，可以采取微信、短信等方式送達文書！

2017年7月19日，最高人民法院印發(fā)《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》，該意見明確指出“送達是民事案件審理過程中的重要程序事項，是保障人民法院依法公正審理民事案件、及時維護當事人合法權益的基礎。近年來，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和人民群眾司法需求的提高，送達問題已經(jīng)成為制約民事審判公正與效率的瓶頸之一。為此，各級人民法院要切實改進和加強送達工作，在法律和司法解釋的框架內，創(chuàng)新工作機制和方法，全面推進當事人送達地址確認制度，統(tǒng)一送達地址確認書格式，規(guī)范送達地址確認書內容，提升民事送達的質量和效率，將司法為民切實落到實處。”

    該意見第十二條特別規(guī)定了今后法院可通過當事人的手機號、微信號進行送達：“采用短信、微信等方式送達的，送達人員應記錄收發(fā)手機號碼、發(fā)送時間、送達訴訟文書名稱，并將短信、微信等送達內容拍攝照片，存卷備查。”

    二、以案釋法

    如何認定標前協(xié)議和虛假招標？

裁判要旨

招標人在招標確定中標人前，就投標價格、投標方案等實質性內容與最后中標人進行了談判，簽訂施工合同補充協(xié)議并以此作為建設工程施工合同的組成部分，客觀上影響了中標結果，屬于虛假招標，該中標應屬無效。

案例索引

一審：（2011）浙紹民初字第5號；二審：（2012）浙民終字第28號。

2007年4月6日，某建設單位就某小區(qū)工程發(fā)出招標文件，某施工單位等七家單位參與投標。2007年9月19日某建設單位向某施工單位發(fā)出中標通知書。2007年10月25日，某建設單位與某施工單位簽訂《施工合同補充協(xié)議》，合同約定了工程概況、承包范圍、工期、結算等事宜。

2007年10月29日，某建設單位經(jīng)當?shù)卣型稑宿k公室批準，在招投標中心發(fā)布該小區(qū)工程施工招標文件。招標文件載明，招標方式為邀請招標。某施工單位等三家單位參加投標，后某施工單位以總造價下浮5.25%中標，于2007年12月26日，與建設單位簽訂《建設工程施工合同》，合同約定了工程概況、承包范圍、工期、結算等事宜，同時在該施工合同中約定“本工程的招投標文件及合同為施工合同補充協(xié)議的附件，有抵觸之處以施工合同補充協(xié)議為準。”

2008年1月10日某施工單位進場施工，2010年4月18日工程竣工，2010年6月3日工程經(jīng)驗收合格。某建設單位累計支付某施工單位工程款88674000元。某施工單位經(jīng)結算，認為工程造價應為128932397元。其后雙方發(fā)生爭議，某施工單位向法院起訴，請求以《建設工程施工合同》為依據(jù)計算總造價，建設單位向施工單位支付未付工程款37928147.45元。本案的爭議焦點是，《施工合同補充協(xié)議》和《建設工程施工合同》的效力如何界定以及該工程造價如何結算。法院最終判決以《施工合同補充協(xié)議》為結算依據(jù)，建設單位向施工單位支付工程款（包括質保金）8555651.60元。

法院觀點

法院認為：1.本案《施工合同補充協(xié)議》不是通過規(guī)范的邀請招標的方式簽訂，而是通過協(xié)商的方式簽訂。《招標投標法》第10條第3款規(guī)定：“邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。”第12條第3款規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監(jiān)督部門備案”。第34條規(guī)定：“開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行。”本案第一次招投標，建設單位自行辦理邀請招標，未向有關行政監(jiān)督部門備案。從雙方當事人提供的招投標文件、中標通知書等來看，建設單位也未按時開標，而是后來開標并通知施工單位中標。因此，本案第一次招投標程序不規(guī)范，雙方當事人所稱的邀請招標并非《招標投標法》意義上的邀請招標。

2.本案《施工合同補充協(xié)議》應認定無效，對第二次招投標而言，本案《施工合同補充協(xié)議》屬于在確定中標人之前，雙方當事人就投標價格、投標方案等實質性內容進行協(xié)商而訂立的合同。根據(jù)《合同法》第52條第5項、《招標投標法》第43條的規(guī)定，本案《施工合同補充協(xié)議》應認定無效。

3.本案第二次招投標屬于虛假招投標，雙方當事人通過虛假招標而簽訂的建設工程施工合同為無效合同。其一、招標不規(guī)范，招標文件沒有投標截止時間。其二，雙方先行簽訂補充協(xié)議，再行招投標簽訂施工合同，施工合同又約定以補充協(xié)議為準，故本案發(fā)包屬于典型的先確定承包人再辦理招投標手續(xù)。根據(jù)《招標投標法》第55條的規(guī)定，雙方簽訂的《建設工程施工合同》，應認定無效。

4.本案《施工合同補充協(xié)議》、《建設工程施工合同》均為無效，但本案工程竣工驗收合格，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，應將符合雙方當事人的真實意思并在施工中具體履行的那份合同作為工程價款的結算依據(jù)。故本案《施工合同補充協(xié)議》應當作為雙方當事人結算工程價款的依據(jù)。 

律師提示

1.依法必須招投標的工程項目禁止標前協(xié)議，招投標程序要符合法律規(guī)定；

2.當事人簽訂多份無效合同，工程價款參照雙方實際履行的合同進行確定。

三、法務問答

問1. 哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結算依據(jù)？

答：雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。

問2. 如何認定工期順延？

答：發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

四、溫馨貼士

多數(shù)人之債的分類

1.按份之債：指數(shù)個債權人或債務人各自只對自己的份額享有權利或承擔義務。前者稱為按份債權，后者稱為按份債務。

2.連帶之債：數(shù)個債權人中的任何一人都有權請求債務人向其履行全部債務時，稱連帶債權，連帶債權中的債權人稱連帶債權人；債權人有權請求數(shù)個債務人中的任何一人履行全部債務時，稱連帶債務，連帶債務中的債務人稱連帶債務人，負連帶責任。無論連帶債權或連帶債務都稱為連帶之債。

將于2017年10月1日開始實行的《民法總則》對此也有明確規(guī)定，對于按份責任，《民法總則》第一百七十七條規(guī)定：“二人以上依法承擔按份責任，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔責任。”對于連帶責任，《民法總則》第一百七十八條規(guī)定：“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。連帶責任人的責任份額根據(jù)各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定。”

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