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  一、法訊速遞

1.取消園林綠化資質(zhì)后，住建部印發(fā)《園林綠化工程建設(shè)管理規(guī)定》

2017年12月20日，住建部印發(fā)《園林綠化工程建設(shè)管理規(guī)定》，對取消園林綠化資質(zhì)后，施工單位在施工建設(shè)過程中如何操作做了相應(yīng)規(guī)定。

2.《建筑市場信用管理暫行辦法》2018年起施行

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部日前印發(fā)《建筑市場信用管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），自2018年1月1日起施行。

根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照“誰處罰、誰列入”的原則，將存在下列情形的建筑市場各方主體，列入建筑市場主體“黑名單”：利用虛假材料、以欺騙手段取得企業(yè)資質(zhì)的；發(fā)生轉(zhuǎn)包、出借資質(zhì)，受到行政處罰的；發(fā)生重大及以上工程質(zhì)量安全事故，或1年內(nèi)累計(jì)發(fā)生2次及以上較大工程質(zhì)量安全事故，或發(fā)生性質(zhì)惡劣、危害性嚴(yán)重、社會(huì)影響大的較大工程質(zhì)量安全事故，受到行政處罰的；經(jīng)法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決，認(rèn)定為拖欠工程款，且拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)的。對將列入建筑市場主體“黑名單”和拖欠農(nóng)民工工資“黑名單”的建筑市場各方主體，要在市場準(zhǔn)入、資質(zhì)資格管理、招標(biāo)投標(biāo)等方面依法給予限制，同時(shí)不得將列入建筑市場主體“黑名單”的建筑市場各方主體作為評優(yōu)表彰、政策試點(diǎn)和項(xiàng)目扶持對象。

二、以案釋法

工程分包合同中“背靠背條款”的司法認(rèn)定

案例索引

2012年5月21日，立矚公司與美和公司簽訂《上海市胸科醫(yī)院中心供應(yīng)室、試驗(yàn)室凈化工程項(xiàng)目施工分包合同》（以下簡稱施工分包合同），約定由立矚公司承包中心供應(yīng)室、實(shí)驗(yàn)室凈化工程，總造價(jià)為224,264.85元，本合同為固定總價(jià)合同，項(xiàng)目付款方式為項(xiàng)目完工驗(yàn)收合格后，美和公司付款至總價(jià)的80%，結(jié)算后付款至結(jié)算總價(jià)的95%，余款5%作為質(zhì)量保修金，質(zhì)保期滿后三個(gè)月內(nèi)支付；立矚公司、美和公司為長期合作伙伴，若因業(yè)主支付遲延而不能滿足上述支付條件時(shí)，則按業(yè)主支付比例進(jìn)度付款，立矚公司有義務(wù)配合美和公司共同向業(yè)主催款；質(zhì)保期為2年。

合同簽訂后，立矚公司依合同施工。2013年5月27日，美和公司出具了涉案工程的《工程審價(jià)審定單》，審定結(jié)算總造價(jià)為248,537.61元。美和公司已支付立矚公司工程款172,292元。

立矚公司向上海市黃埔區(qū)人民法院起訴請求判令美和公司支付立矚公司工程款76,245.61元，并支付該款自2013年5月28日起至實(shí)際付清之日止的按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)的利息。

美和公司辯稱：涉案合同項(xiàng)下的工程款結(jié)算條款為背靠背條款，即若因業(yè)主支付遲延而不能滿足支付條件時(shí)，則按業(yè)主支付比例進(jìn)度付款。美和公司已經(jīng)提供證據(jù)證明業(yè)主方尚未與美和公司最終結(jié)算和付款，目前業(yè)主僅支付了美和公司合同價(jià)款(美和公司與業(yè)主之間的合同)的70%，而美和公司已支付了立矚公司合同價(jià)款(美和公司與立矚公司之間的合同)的69%，故美和公司須再支付立矚公司1%差額的工程價(jià)款及相應(yīng)利息即可，剩余工程款暫時(shí)不應(yīng)再支付。

法院觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為，合同雙方應(yīng)當(dāng)信守約定，各自履行自己的義務(wù)。美和公司已經(jīng)出具《工程審價(jià)審定單》，涉案工程總造價(jià)法院予以確認(rèn)。本案中，美和公司提供了其與業(yè)主方往來款的證明，該證明顯示的數(shù)據(jù)與美和公司自述的收款比例相吻合，該證據(jù)法院予以采信。鑒于雙方在合同中就付款方式附有條件，應(yīng)當(dāng)按照“有約定從約定”的原則處理，立矚公司目前要求美和公司全額付款有違約定，本案中，法院僅對不足70%部分的價(jià)款予以支持，其余款項(xiàng)待條件成就時(shí)履行，本案中不予一并處理。一審法院判決美和公司支付立矚公司人民幣1,684.33元。

一審判決后，雙方均不服判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴。二審法院審查后認(rèn)為，合同約定的付款方式系雙方合意之結(jié)果，雖然合同約定美和公司按照業(yè)主支付進(jìn)度付款，但依據(jù)誠實(shí)信用原則，美和公司負(fù)有積極向業(yè)主主張工程款之義務(wù)以確保其與立矚公司之間的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同約定的2年質(zhì)保期也已屆滿，然美和公司作為總包方一直沒與業(yè)主就整個(gè)工程結(jié)算，對此美和公司未能提出正當(dāng)理由，亦未向業(yè)主提起訴訟主張工程款，鑒于美和公司在合理期限內(nèi)怠于向業(yè)主主張工程款，故美和公司再以此作為拒付全額工程款的抗辯理由，本院不予支持。

為此，二審法院判決美和公司應(yīng)支付立矚公司人民76,245.61元。

律師觀點(diǎn)

（一）關(guān)于“背靠背”條款的效力

在前述判例中，一二審法院均認(rèn)定“背靠背”條款合法有效。目前法院基本認(rèn)定“背靠背”條款合法有效。理由如下：“背靠背”條款屬于雙方協(xié)商的結(jié)果，符合意思自治原則，且并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。因而，“背靠背”條款對雙方具有法律約束力。

北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規(guī)定：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。”雖然前述意見僅僅是解答，不屬于司法解釋，僅適用于個(gè)別省份，但該解答仍代表實(shí)踐中對“背靠背”條款的大部分觀點(diǎn)，對于其他法院仍具有較強(qiáng)的借鑒性。

（二）關(guān)于“背靠背”條款的性質(zhì)

    我國《民法總則》第一百五十八條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。”《合同法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效”。因此，“背靠背”條款可以將其視為附條件的合同。由此可見，設(shè)定“背靠背”條款是有法律依據(jù)的。

（三）關(guān)于“背靠背”條款適用的限制

《民法總則》第一百五十九條規(guī)定：“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”《合同法》第四十五條也規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。因此，雖然我國目前司法實(shí)務(wù)傾向認(rèn)為“背靠背”條款合法有效，但是，總承包商并不能據(jù)此而濫用“背靠背”條款。如果總承包商實(shí)際并不存在業(yè)主拖欠的問題，但出現(xiàn)為了其自身的利益而不向業(yè)主主張權(quán)利，甚至與業(yè)主達(dá)成其他的不正當(dāng)交易，從而阻止了分包合同項(xiàng)下支付條件的成就；總承包商與業(yè)主之間工程（總）承包合同約定的支付期限、支付條件已經(jīng)滿足，因其怠于向業(yè)主主張支付權(quán)利等情形，法院從公平和誠實(shí)信用原則出發(fā)，仍可能會(huì)綜合考慮拖欠期間的長短以及總承包商在此期間是否積極作為，并據(jù)此認(rèn)定支付條件成就。總承包商援引“背靠背”條款抗辯，無法得到法院的支持。

因此，如果總承包商在工程分包合同中擬約定“背靠背”條款，首先應(yīng)兼顧雙方利益訴求，盡量體現(xiàn)公平合理，實(shí)現(xiàn)利益共享；其次，在分包合同中將建設(shè)單位對總承包商的付款（給付）期限（節(jié)點(diǎn)）、比例、條件等內(nèi)容具體、明確地安排在分包合同中或?qū)⒖偘贤鳛楹贤郊蛔詈螅霈F(xiàn)業(yè)主逾期付款等違約情形時(shí)，應(yīng)積極行使自身權(quán)利，包括結(jié)算、催討、起訴等，并保留相關(guān)憑證。

    三、法務(wù)問答

    問：施工單位不配合竣工驗(yàn)收備案，應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任

1.法律行政法規(guī)并沒有針對施工單位不配合竣工驗(yàn)收備案的行政責(zé)任

根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》及《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，組織竣工驗(yàn)收備案是建設(shè)單位的法定義務(wù)，同樣配合竣工驗(yàn)收備案也是各參建單位包括施工單位的法定義務(wù)和合同義務(wù)。但從違反竣工驗(yàn)收相關(guān)規(guī)范的法律后果來看，僅僅規(guī)定了建設(shè)單位的行政法律責(zé)任，并沒有明確或規(guī)定施工單位不配合竣工驗(yàn)收備案如何處理及法律責(zé)任。

2.施工單位交付技術(shù)檔案、配合竣工驗(yàn)收備案是其法定和合同義務(wù)

從行政角度看，根據(jù)建筑法律法規(guī)規(guī)定，施工企業(yè)在從事建筑活動(dòng)中，負(fù)有提交有關(guān)工程技術(shù)資料的法定義務(wù)。從合同約定看，建設(shè)單位在合同中大都約定承包人在竣工驗(yàn)收合格后，有配合辦理竣工驗(yàn)收備案、并交付技術(shù)檔案施工資料的義務(wù)。且施工單位不得以結(jié)算辦理和款項(xiàng)支付有異議為由不履行此義務(wù)。承包人在依約完成施工任務(wù)的同時(shí)，尚負(fù)有配合辦理竣工驗(yàn)收備案、交付相關(guān)施工資料的附隨義務(wù)。從司法實(shí)踐看，不少法院對發(fā)包人提出的訴請要求承包人履行交付相關(guān)技術(shù)資料的請求均持支持的意見。

四、溫馨提示

年關(guān)將近，如何防范拖欠農(nóng)民工工資引發(fā)的責(zé)任提示

一、明確工資支付各方主體責(zé)任

    支付企業(yè)嚴(yán)格依法將工資按月足額支付給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁將工資發(fā)放給不具備用工主體資格的組織和個(gè)人。

在工程建設(shè)領(lǐng)域，施工總承包企業(yè)（包括直接承包建設(shè)單位發(fā)包工程的專業(yè)承包企業(yè)）對所承包工程項(xiàng)目的農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)，分包企業(yè)（包括承包施工總承包企業(yè)發(fā)包工程的專業(yè)企業(yè)）對所招用農(nóng)民工的工資支付負(fù)直接責(zé)任，不得以工程款未到位等為由克扣或拖欠農(nóng)民工工資，不得將合同應(yīng)收工程款等經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給農(nóng)民工。

建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)未按合同約定及時(shí)劃撥工程款，致使分包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付農(nóng)民工工資。建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)將工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包致使拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)依法承擔(dān)清償責(zé)任。

二、關(guān)于工資支付的具體形式要求

（1）在工程建設(shè)領(lǐng)域，鼓勵(lì)實(shí)行分包企業(yè)農(nóng)民工工資委托施工總承包企業(yè)直接代發(fā)的辦法。分包企業(yè)負(fù)責(zé)為招用的農(nóng)民工申辦銀行個(gè)人工資賬戶并辦理實(shí)名制工資支付銀行卡，按月考核農(nóng)民工工作量并編制工資支付表，經(jīng)農(nóng)民工本人簽字確認(rèn)后，交施工總承包企業(yè)委托銀行通過其設(shè)立的農(nóng)民工工資（勞務(wù)費(fèi)）專用賬戶直接將工資劃入農(nóng)民工個(gè)人工資賬戶。

（2）施工總承包企業(yè)要加強(qiáng)對分包企業(yè)勞動(dòng)用工和工資發(fā)放的監(jiān)督管理，在工程項(xiàng)目部配備勞資專管員，建立施工人員進(jìn)出場登記制度和考勤計(jì)量、工資支付等管理臺賬，實(shí)時(shí)掌握施工現(xiàn)場用工及其工資支付情況，不得以包代管。施工總承包企業(yè)和分包企業(yè)應(yīng)將經(jīng)農(nóng)民工本人簽字確認(rèn)的工資支付書面記錄保存兩年以上備查。

三、施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的涉及刑事責(zé)任

（1）對惡意欠薪涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，切實(shí)發(fā)揮刑法對打擊拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪行為的威懾作用。

    （2）對采取非法手段討薪或以拖欠工資為名討要工程款，構(gòu)成違反治安管理行為的，要依法予以治安處罰；涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

本期撰稿

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