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會員法訊第十八期

    一、法訊速遞

1.行政訴訟法司法解釋發(fā)布

2018年2月8日，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋［2018］1號，下稱新行訴解釋）公布施行，全文分為十三個部分，共163條。與此同時，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》以及2015年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》廢止。新行訴解釋是在黨的十九大勝利召開、繼民事訴訟法司法解釋通過后，最高人民法院通過的又一部訴訟法的全面司法解釋，將對保障人民合法權(quán)益、推進(jìn)法治政府建設(shè)、推動行政審判工作健康發(fā)展產(chǎn)生重要而深遠(yuǎn)的影響。

2.浙江省商品房買賣合同更新，裝修、車位、解除合同有新變化

近日，省建設(shè)廳會同省工商局修訂了新版《浙江省商品房買賣合同示范文本》，將于2018年3月15日起施行。

由于商品房交易形式日趨復(fù)雜多樣，特別是商品房預(yù)售、交付、房屋質(zhì)量和違約、車位銷售等方面出現(xiàn)一些亟需研究解決的新情況、新問題，舊的示范文本已經(jīng)不能滿足實際需要。另一方面，《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物業(yè)管理條例》、《房屋登記辦法》和《浙江省實施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》等法律法規(guī)相繼施行，以及我省住宅全裝修工作全面鋪開，省建設(shè)廳會同省工商局修訂了新版示范合同進(jìn)行有效對接，裝修、車位、解除合同等規(guī)定有了新變化。

二、以案釋法

合同無效，是否能收取“管理費(fèi)”？

案例索引

因申強(qiáng)公司系外地建筑施工企業(yè)且建筑資質(zhì)較低，無法直接參與湖州某公司的某安置房工程招投標(biāo)項目。為此，由旭昱公司出面參與了項目招投標(biāo)。旭昱公司中標(biāo)后，旭昱公司與業(yè)主簽訂了《建設(shè)工程施工合同》一份，約定由旭昱公司承建安置房工程，合同價款為41476699元。之后旭昱公司與申強(qiáng)公司簽訂了關(guān)于涉案工程的內(nèi)部承包協(xié)議一份，約定旭昱公司將上述工程委派申強(qiáng)公司進(jìn)行施工，實行包工包料，由申強(qiáng)公司全面完成施工合同的規(guī)定內(nèi)容，申強(qiáng)公司按工程開票價的1.2%上交管理費(fèi)。施工過程中，由于部分民工討要工資阻礙施工而引發(fā)群體性事件，致使工程停工。之后，申強(qiáng)公司撤離了施工現(xiàn)場，旭昱公司進(jìn)場直接接管工程進(jìn)行施工，各施工班組均與旭昱公司直接建立了承包施工關(guān)系。申強(qiáng)公司以工程被旭昱公司搶占為由向法院起訴，請求法院確認(rèn)申強(qiáng)公司、旭昱公司簽訂轉(zhuǎn)包合同無效并判令旭昱公司支付欠付工程款、返還履約保證金及代付民工工資保證金并賠償其停工損失。對此，旭昱公司提起反訴，并在答辯時提出申強(qiáng)公司應(yīng)向旭昱公司支付稅金及管理費(fèi)。

法院觀點

對于涉案合同性質(zhì)和效力，法院認(rèn)為旭昱公司與申強(qiáng)公司之間法律關(guān)系的實質(zhì)應(yīng)為申強(qiáng)公司借用旭昱公司的資質(zhì)參與招投標(biāo)并進(jìn)行建筑施工，該行為違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方間的內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)屬無效合同。

對于申強(qiáng)公司是否應(yīng)承擔(dān)7.2%的稅金及管理費(fèi)，法院認(rèn)為，雙方內(nèi)部承包協(xié)議約定，申強(qiáng)公司應(yīng)向旭昱公司支付開具稅務(wù)發(fā)票而產(chǎn)生的稅金和1.2%的管理費(fèi)。合同履行過程中，旭昱公司實際也派員參與了工程有關(guān)事項的管理，尤其是2011年8月27日至2011年11月15日期間，旭昱公司派員代管和監(jiān)管了本案工程；前期支付的款項中，旭昱公司也實際按上述標(biāo)準(zhǔn)收取了費(fèi)用，申強(qiáng)公司也無異議。申強(qiáng)公司在庭審中也承認(rèn)在工程款結(jié)算時應(yīng)當(dāng)支付共計7.2%的稅金及管理費(fèi)。故申強(qiáng)公司的完成的工程造價為19443164元，應(yīng)計取的稅金及管理費(fèi)用為1399907.81元。

律師觀點

在司法實踐中，對于無效承包合同中所涉及的管理費(fèi)，法院往往會根據(jù)實際情況，審查當(dāng)事人是否真正參與工程，是否投入了相應(yīng)的人力物力，參考無效合同的約定，綜合考量后對管理費(fèi)進(jìn)行不予認(rèn)可、或部分、全部的認(rèn)可。這也是法院根據(jù)公平原則，考慮在不影響建筑工程質(zhì)量的前提下，有利于平衡雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，弱化雙方矛盾，從而取得更好的社會效果。

    三、法務(wù)問答

    問：工程建設(shè)項目中，總承包商在選擇分包商時是否必須進(jìn)行招標(biāo)？

目前，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》未對分包項目的采購方式作出具體規(guī)定。但是，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。

問：以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的貨物或?qū)I(yè)工程，應(yīng)當(dāng)由誰組織招標(biāo)？

暫估價是發(fā)包人在工程量清單中給定的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備以及專業(yè)工程的金額。關(guān)于以暫估價形式存在的貨物或?qū)I(yè)工程應(yīng)當(dāng)由誰組織招標(biāo)，《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》未對其作出具體規(guī)定。但是，根據(jù)部門規(guī)章和規(guī)范性文件，該批貨物或?qū)I(yè)工程應(yīng)當(dāng)由總承包單位和招標(biāo)人共同依法組織招標(biāo)。如《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的貨物達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)由總承包中標(biāo)人和工程建設(shè)項目招標(biāo)人共同依法組織招標(biāo)。《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500 -2013）也對此作了類似規(guī)定。

四、溫馨提示

2月起，增值稅一般納稅人將由審批制改為登記制

國家稅務(wù)總局公布了《增值稅一般納稅人登記管理辦法》，自2018年2月1日起施行。國家稅務(wù)總局相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，與之前的《增值稅一般納稅人認(rèn)定管理辦法》相比，此次新公布的《辦法》在內(nèi)容上主要有以下變化：

在取消行政審批方面，《辦法》中取消了稅務(wù)機(jī)關(guān)審批環(huán)節(jié)，將審批制改為登記制，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)在對納稅人遞交的登記資料信息進(jìn)行核對確認(rèn)后，納稅人即可成為一般納稅人。

在簡化辦事程序方面，一是簡化了辦理登記所需的資料，由原來的六項減少為兩項，納稅人只需攜帶稅務(wù)登記證件、填寫登記表格，就可以辦理一般納稅人登記事項。二是簡化稅務(wù)機(jī)關(guān)辦事流程，取消了實地核實環(huán)節(jié)，對符合登記要求的，一般予以當(dāng)場辦結(jié)。

在適應(yīng)稅制改革方面，隨著營改增的全面深入推進(jìn)，銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)和不動產(chǎn)已全部納入增值稅應(yīng)稅范圍，試點納稅人與原增值稅納稅人在銷售額標(biāo)準(zhǔn)、可不登記范圍等方面存在政策差異。因此《辦法》中涉及政策差異的條款內(nèi)容未列舉明細(xì)規(guī)定，以“財政部、國家稅務(wù)總局規(guī)定”“按照政策規(guī)定”概括。   

本期撰稿

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